Krijgt de computer het laatste woord?

Krijgt de computer het laatste woord?
1 april 2020 197 keer bekeken

‘Gooi geen oude schoenen weg voordat je nieuwe hebt!’ Als we daaraan toevoegen: ‘en zeker weet dat die nieuwe goed passen’, lijkt het gezegde op maat gemaakt voor de problematiek sinds de afschaffing in mei 2016 van de Verklaring arbeidsrelatie (VAR). De maatschappelijke chaos die daarna ontstond kon slechts (enigszins) worden beteugeld door de afkondiging van een tijdelijk handhavingsmoratorium, dat overigens keer op keer verlengd moest worden; recentelijk nog weer tot 1 januari 2021.  Een handhavingsmoratorium van een wet – de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA) – waar nota bene strikt genomen niets aan te handhaven valt.

Wet DBA regelt niets

Deze wet, zoals de naamgeving al doet vermoeden, regelt immers helemaal niets, maar dereguleert en bepaalt slechts dat de VAR is afgeschaft. Aanvankelijk was er in de wet overigens wel een alternatief opgenomen, te weten de Beschikking geen loonheffingen (BGL). Dit was ook de oorspronkelijke naamgeving van de wet: Wet invoering beschikking geen loonheffingen. De BGL heeft de eindstreep echter nooit gehaald. Bij de derde nota van wijziging is hij, dus nog voor de geboorte ervan, ten grave gedragen en is de aanduiding van de wet gewijzigd.  De huidige stand van zaken is dus dat in mei 2016 de Wet DBA is aangenomen waarmee de VAR is afgeschaft, er geen wettelijk alternatief voor in de plaats is gekomen en dat die wet niet wordt gehandhaafd, behalve als men kwaadwillend is! Daarmee lijkt het erop dat de juridische chaos niet veel onderdoet voor de maatschappelijke chaos als het gaat om de beantwoording van de vraag ‘wel of geen dienstbetrekking’.

In de kern gaat het om het antwoord op de vraag of een belastingplichtige arbeid verricht in het kader van een (fictieve) dienstbetrekking of niet. Is hiervan geen sprake, dan blijven inhoudingen van belasting en premies achterwege en resteert in het kader van inkomstenbelasting slechts de vraag of sprake is van winst uit onderneming of van row en voor de omzetbelasting of sprake is van door een ondernemer verrichte belaste prestaties. De juridische chaos wordt veroorzaakt door een aantal hardnekkige misverstanden. Door de politieke discussies en de berichtgeving in de media wordt de suggestie gewekt dat de Wet DBA strenge en tot ongewenste situaties leidende criteria bevat om te beoordelen of binnen of buiten dienstverband wordt gewerkt. Daarbij wordt voortdurend gesproken over de ‘zzp’er’ (zelfstandige zonder personeel). Zoals gezegd bevat de Wet DBA echter geen enkel criterium of voorschrift met betrekking tot deze vraagstelling. Bovendien is het niet-fiscale begrip ‘zzp’er’ fiscaal in feite irrelevant. In de praktijk gaat het zowel voor de inkomsten- als voor de omzetbelasting vrijwel steeds om de vraag of in het kader van die belastingen sprake is van ondernemerschap. Dat dient te worden beoordeeld, zeker voor de inkomstenbelasting, op basis van vooral de jurisprudentie zoals die pakweg de afgelopen zeventig jaar is gewezen. De Wet DBA heeft hier inhoudelijk geen enkele wijziging in gebracht. In de memorie van toelichting van de Wet DBA wordt de suggestie gegeven over deze vraagstelling desgewenst vooroverleg te plegen met de inspecteur of gebruik te maken van modelovereenkomsten die de Belastingdienst publiceert. Het publiceren van modelovereenkomsten was een nieuw fenomeen, maar wettelijk is hierover niets geregeld. De mogelijkheid om vooroverleg te plegen met de inspecteur over mogelijke fiscale discussiepunten bestaat natuurlijk al sinds jaar en dag en is evenmin geregeld in de Wet DBA.

Ontbreken van vrijwaring

Het grote voordeel van de VAR was dat aan de opdrachtgever vrijwaring werd geboden. De opdrachtgever kon er – fraudegevallen daargelaten  – zeker van zijn dat bij het aangaan van een contract met een opdrachtnemer met een VAR, inhoudingen achterwege konden blijven. Als de VAR onterecht was afgegeven, lag het risico van (na)heffingen, navorderingen en boetes geheel bij de opdrachtnemer.

Dit is het eerste deel van een NTFR Opinie geschreven door mr. A.J. van Lint. De volledige opinie kunt u hier inzien. Deze Opinie is opgenomen in NTFR nummer 7 van 13 februari 2020 (NTFR 2020/399).