Swipe to the left

Europeanisering van het financiële recht: een tsunami van wetgeving

Print
Europeanisering van het financiële recht: een tsunami van wetgeving

Sinds de wereldwijde financiële crisis wordt de ontwikkeling van het financieel recht vaak vergeleken met een tsunami. Dat deze tsunami aan wet- en regelgeving tot de verbeelding spreekt is niet verwonderlijk. Maar heeft deze ontwikkeling ook een keerzijde? Tijd om de balans op te maken.

Ongekende dynamiek

De dynamiek van het financiële recht gedurende het afgelopen decennium is ongekend. Een goed voorbeeld daarvan is wet- en regelgeving inzake marktmisbruik. In 2007 bestond dit uit een apart hoofdstuk binnen de Wft, het Besluit marktmisbruik, een ministeriële regeling en drie AFM-beleidsregels. Daarnaast was er één Europese verordening van toepassing: de Verordening uitzonderingspraktijken, terugkoop en stabilisatie financiële instrumenten.

Tien jaar later zijn de marktmisbruikregels uit zowel de Wft, het Besluit marktmisbruik, de ministeriële regeling en AFM-beleidsregels verdwenen. Tegenwoordig is de Verordening Marktmisbruik leidend en is het bestuursrechtelijk toezicht en handhaving geregeld via de Wft en de strafbaarstelling via de WED. Verder dienen de in de tussentijd verschenen gedelegeerde verordeningen en uitvoeringsverordeningen niet vergeten te worden, evenals de leidraden van ESMA en de AFM. Kortom, er heeft een ware transformatie plaatsgevonden van de anti-misbruikwetgeving.

De macht van Brussel

Dat deze tsunami aan wet- en regelgeving tot de verbeelding spreekt is niet verwonderlijk. Weinig rechtsgebieden of domeinen kennen een vergelijkbare dynamiek. Bovendien wordt deze constante stroom van wet- en regelgeving niet veroorzaakt door Den Haag maar door Brussel. In zijn streven om een toekomstige financiële crisis te voorkomen en de stabiliteit van de financiële sector te waarborgen, heeft de Europese Unie in hoog tempo nieuwe wet- en regelgeving geïntroduceerd en nieuwe Europese toezichthouders uit de grond gestampt. Hiermee heeft Brussel de macht gegrepen in de ontwikkeling en vernieuwing van regelgeving voor van financiële instellingen als toezicht en handhaving daarop. In plaats van de term tsunami te gebruiken, spreekt Brussel overigens liever van een huis dat grondig is gerenoveerd.

De keerzijde van renoveren

Uiteraard was deze renovatie noodzakelijk, gelet op de lessen die de wereldwijde financiële crisis ons hebben gebracht, maar de vraag is of deze ontwikkeling ook een keerzijde kent. Creëert de toename van opgelegde regelgeving vanuit Brussel eveneens een toename van systeemrisico’s? Is deze tsunami aan wet- en regelgeving nog te bevatten voor het menselijk brein of is zo langzamerhand het maximum van de cognitieve vermogens van mensen bereikt? En hoe voorkom je dat de broodnodige innovatie binnen de financiële sector niet wordt verhinderd? Om nog maar te zwijgen over de kosten en inspanningen die financieel instellingen moeten maken om compliant te zijn en bovenal te blijven.

Drijvende krachten van de Europeanisering

De drijvende krachten van de toenemende Europeanisering van het financiële recht zijn tweeledig. Allereerst heeft de oorspronkelijke strategie van implementatie van Europese wetgeving via richtlijnen geleid tot een gebrek aan cohesie binnen Europa, waardoor er in de loop van tijd verschillen zijn ontstaan ten aanzien van de tenuitvoerlegging van richtlijnen. Hierdoor hebben zich concurrentieverstoringen ontwikkeld die volgens Brussel grensoverschrijdend handelen voorkomen. Vanwege het door de Europese Unie waargenomen disfunctioneren van richtlijnen ten aanzien van wetgeving voor financiële dienstverlening, kiest Brussels er nu voor om wetgeving zoveel mogelijk via verordeningen (al dan niet in combinatie met een parallelle richtlijn) te laten implementeren, in plaats van enkel richtlijnen. Daarnaast speelt de geleidelijke toename van gecentraliseerd toezicht en handhaving door Europese instellingen en organen een rol. Deze drang naar centralisatie is onmogelijk door te voeren via richtlijnen en valt wederom te herleiden naar het streven om de stabiliteit van de financiële sector te waarborgen en cohesie af te dwingen.

De concrete gevolgen zijn dat financiële instellingen direct worden geconfronteerd met de werking van Europese wetgeving naast nationale wetgeving en het toenemende belang van het Hof van Justitie in Luxemburg. Hierdoor is de juridische complexiteit voor financiële instellingen toegenomen en dienen instellingen hun dienstverlening te beoordelen aan de hand van nationale als supranationale wet- en regelgeving en rekening te houden met beleidsdocumenten van zowel nationale als Europese toezichthouders.

Pijnpunten Europeanisering

Tijdens het recente ZIFO-congres werden verschillende pijnpunten van de Europeanisering van het financiële recht onder de loep genomen. Zo besprak Rego Boer van het Ministerie van Financiën de problematiek van het implementeren van een Europese richtlijn naast een parallelle verordening door in te gaan op het wetgevingstraject van de Implementatiewet Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen. Daarnaast ging professor Matthias Haentjens van de Universiteit Leiden in op de impact van het Europese financiële recht op bestaande kernprincipes van het Nederlandse privaatrecht, zoals aanbod en aanvaarding, aan de hand van uitspraken van het Hof van Justitie. Verder behandelde professor Matthias Lehmann van de Universiteit Bonn de wenselijkheid van een CRR-light voor kleine en middelgrote banken en zette professor Bart Joosen van de Vrije Universiteit het gebruik van “options” en “discretions” uiteen bij het toepassen van het evenredigheidsbeginsel binnen het Europese bankenrecht.

What’s next?

In de tussentijd staat de Europese Commissie overigens niet stil. Uit de tussentijdse evaluatie van het actieplan voor de Kapitaalmarktenunie blijkt dat ongeveer tweederde van de 33 voorgestelde maatregelen zijn uitgevoerd in een periode van slechts twintig maanden. Tegelijkertijd formuleert de Europese Commissie negen nieuwe prioriteiten waaronder de herziening van de prudentiële behandeling van beleggingsondernemingen, een onderzoek naar een mogelijk Europees kader van licenties en paspoorten voor fintech-activiteiten en de bevordering van grensoverschrijdende distributie van en toezicht op icbe's en alternatieve beleggingsinstellingen (abi’s).

Hoewel het tempo van de Europeanisering van het financieel recht afneemt, gaat de ingezette ontwikkeling onverminderd door, wat een enorme druk op financiële instellingen, nationale als Europese toezichthouders en de lidstaten zelf legt. Feit is dat Europa nog niet klaar is met het renoveren van de financiële sector. Onzeker is of Brussel überhaupt hiermee klaar zal zijn. Immers de vraag is niet of maar wanneer de volgende financiële crisis zal plaatsvinden en of het door de Europese Unie gerenoveerde huis dan wel crisisbestendig zal zijn.


Posted in: Sdu