Swipe to the left

Grensoverschrijdend gedrag werknemer staat toekenning billijke vergoeding niet in de weg

Print
Grensoverschrijdend gedrag werknemer staat toekenning billijke vergoeding niet in de weg

De Hogeschool van Amsterdam verzoekt ontbinding voor een docent wegens het grensoverschrijdende gedrag dat de docent al meerdere jaren vertoonde. De ontbinding wordt toegewezen (op basis van de g-grond), maar omdat de Hogeschool onzorgvuldig met de situatie is omgegaan wordt de werknemer gecompenseerd en ontvangt een billijke vergoeding ter hoogte van 10.000 euro. Een uitkomst die moeilijk uit te leggen valt aan slachtoffers.

Onzorgvuldige aanpak werkgever wordt te zwaar bestraft

Dit is de tweede uitspraak (1) ECLI:NL:RBAMS:2017:9966 (2) 'Seksuele intimidatie in de rechtspraak') in korte tijd waarin, ondanks het grensoverschrijdende gedrag van een werknemer, aan hem een billijke vergoeding wordt toegekend. De oorzaak ligt in de onzorgvuldige handelwijze van de werkgever. In deze zaak heeft de Hogeschool, kort samengevat, klachten van diverse studenten niet of niet voldoende onderzocht. Een werkgever dient bij het in behandeling nemen van klachten en het doen van onderzoek, zorgvuldig te werk te gaan. Temeer als het een sensitief onderwerp betreft als seksuele intimidatie. Deze plicht geldt niet alleen ten aanzien van degene die een klacht indient, maar ook ten aanzien van degene over wie geklaagd wordt.

Indien het grensoverschrijdende gedrag echter vast komt te staan, is het de vraag in welke mate de wijze waarop het onderzoek heeft plaatsgevonden dient mee te wegen. De rechter meent in deze zaak bij het beoordelen van het ontslag het slordige onderzoek door de werkgever zwaarder te moeten wegen dan het grensoverschrijdende gedrag van de betrokken docent ten opzichte van zijn studentes. Mijns inziens zou dit laatste echter een zwaarder gewicht moeten krijgen, zowel bij de vraag of het gedrag met een bepaalde (seksuele) ondertoon als seksuele intimidatie kwalificeert, als bij de toetsing van de gehoorzaamheidsmaatregel met inbegrip van ontslag.

Onvoldoende handvatten beschikbaar

Deze uitspraak illustreert dat het bij klachten over (seksueel) overschrijdend gedrag en een correcte afhandeling daarvan in de praktijk regelmatig fout gaat. Het is daarom van belang dat er een duidelijke normering is hoe dit gedrag aan te pakken. Als werkgevers denken deze handvatten te kunnen vinden in het huidige wetgevingskader, komen ze er echter beduveld uit. Zo biedt de gelijke behandelingswetgeving – behalve ten aanzien van het victimisatieontslag – geen duidelijke afbakening. Goed werkgeverschap is een open norm en ook de bepalingen in de Arbowet die zien op ongewenst gedrag op het werk zijn ruim geformuleerd. De Arbowet ziet met name op het voeren van preventief beleid en legt de werkgever in dit verband de verplichting op tot het voorkomen dan wel beperken van psychosociale arbeidsbelasting. Vanuit deze verplichting wordt vervolgens verwacht dat tijdig en adequaat wordt gereageerd en gecorrigeerd (zie Kamerstukken II 2005/06, 30237, 6).

Je zou een werknemer niet van te voren hoeven wijzen op het feit dat je de lichamelijke integriteit van een ander niet aantast

Ook de rechtspraak geeft de werkgever weinig houvast. Rechters toetsen echter wel streng als een werkgever niet geheel zorgvuldig handelt. Zelfs als seksuele intimidatie dan wel grensoverschrijdend gedrag wordt vastgesteld, mislukt een genomen gehoorzaamheidsmaatregel regelmatig wegens het ontbreken van beleid of omdat de betreffende werknemer niet (schriftelijk) gewaarschuwd is. Hier zijn terecht al meerdere kritische noten bij geplaatst door Barentsen (noot bij JAR 2018/26) en Sagel (TRA 2018/1). Natuurlijk eist een gehoorzaamheidsmaatregel een proportionaliteitstoetsing. Echter, van een werknemer mag worden verwacht dat hij zich aan algemene fatsoensnormen houdt. Hieronder valt vanzelfsprekend het niet aantasten van de lichamelijke integriteit van een ander, zowel woordelijk als fysiek. Ook als dit niet in gedragscodes staat en/of hiervoor niet gewaarschuwd is.

Het onvoldoende terugkoppelen van de klachten en het niet volgen van de klachtregeling leidt tot toekenning van een billijke vergoeding

In de onderhavige zaak heeft de Hogeschool wel degelijk een klachtenregeling en is de docent – weliswaar laat - gewaarschuwd. Het ontslag op grond van de ernstige verwijtbaarheid houdt echter geen stand omdat de werkgever niet adequaat heeft gehandeld bij het onderzoeken van de klachten. Eerdere klachten van studentes kwamen niet voor in het dossier, aan de klachten was geen opvolging gegeven conform de klachtenregeling en ze kwamen niet terug in beoordelingsgesprekken. Hierdoor leken de oudere klachten nu alsnog uit de kast te zijn gehaald enkel en alleen om het ontslag te justificeren. Het niet volgen van de eigen klachtenregeling leidt er daardoor toe dat aan de klachten minder gewicht wordt toegekend en dat de rechter aan de docent een billijke vergoeding toewijst. Wel leidt het grensoverschrijdende gedrag van de docent, die, zoals aangegeven, al eerder gewaarschuwd was, tot een bijstelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

Aanpak werkgever nochtans te zwaar meegewogen

Terecht is vastgesteld dat de klachtenregeling in de onderhavige zaak veronachtzaamd is, waardoor de belangen van alle betrokken partijen onvoldoende zijn gewaarborgd. De rechter onderstreept daarbij dat tevens de belangen van de betrokken studentes zijn geschaad. De compensatie voor de studentes ligt echter niet in een vergoeding aan de docent wiens grensoverschrijdende gedrag is komen vast te staan. De belangen van de klaagsters worden daarbij onvoldoende in acht genomen. Het gaat hier om grensoverschrijdend gedrag van iemand in een voorbeeldfunctie, die te maken heeft met een kwetsbare afhankelijke groep. In deze - alsmede in de eerder genoemde - zaak had dat zwaarder moeten meewegen. De aanpak van de werkgever in deze doet hier niet aan af. De schending van de norm van het goed werkgeverschap wegens het ontbreken van beleid, een schriftelijke waarschuwing of het niet uitvoeren van een deugdelijk onderzoek, wordt te veel als verzachtende omstandigheid meegewogen.

Deze blog is een bewerking van de annotatie van Maartje Govaert en Iza van Erkel in JAR 2018/131. Maartje Govaert is naast annotator van Jurisprudentie Arbeidsrecht advocaat en partner bij Norton Rose Fulbright te Amsterdam. Iza van Erkel is legal assistent bij Norton Rose Fulbright te Amsterdam.

Gerelateerde Sdu blogs over seksuele intimidatie


Posted in: Arbeidsrecht