Swipe to the left

Seksuele intimidatie in de rechtspraak

Print
Seksuele intimidatie in de rechtspraak

Oordelen rechters te mild in ontslagzaken over seksuele intimidatie? Deze vraagt rijst naar aanleiding van het oordeel van de Rechtbank Noord-Nederland (JAR 2018/26, ECLI:NL:RBNHO:2017:9753) aangaande het verwijtbaar handelen van de werkgever bij het ontslag van een docent die leerlingen seksueel intimideerde.

Misschien ben ik wel de laatste die over zo’n gevoelige zaak als deze een noot moet schrijven. Ik ben een man, werkzaam in het onderwijs en zit volgens de statistieken in een gevaarlijke leeftijd. En het maken van foute grappen in de collegezaal is mij niet vreemd. Hypercorrectie of overmatig begrip van een potentiële lotgenoot dreigt. Mijn argumenten zijn dus misschien gekleurd. Met dat voorbehoud in het achterhoofd, hoop ik toch dat ik met zakelijke argumenten kan onderbouwen waarom ik het niet helemaal eens ben met deze uitspraak.

Wat was er aan de hand?

Een leraar komt in 2016 voor het eerst in zijn lange carrière voor ‘meidengroepen’ te staan. In dat schooljaar maakt hij zo af en toe schuine opmerkingen. Wanneer een leerling hem daarop aanspreekt, zegt hij dat hij daar gewoon mee door gaat. Ook slaat hij met een boek op de billen van een leerlinge. Daarnaast maakt hij opmerkingen waarin hij aan de neus en huidskleur van leerlinges refereert. Uiteindelijk worden er klachten tegen hem ingediend. De school schorst hem en stelt een onderzoek in. Conclusie is dat hij moet worden ontslagen.

Ook in arbeidsrecht is #metoo trending

Ook in het arbeidsrecht is #metoo inmiddels trending. De discussie over seksuele escapades van mensen – ik moet helaas zeggen: mannen - in machtsposities speelt nu ook volop in het arbeidsrecht. In TRA 2018/1 spreekt Sagel zijn zorg uit naar aanleiding van een aantal uitspraken over mislukte ontslagen van werknemers die vergaand grensoverschrijdend gedrag vertoonden. Als voorbeelden noemt hij onder meer de uitspraken van het Hof Amsterdam (JAR 2010/11) en het Hof Den Haag (JAR 2017/272).

Seksuele intimidatie in de rechtspraak: labbekakkige aanpak of incidenten?

Het is lastig om te beoordelen of er sprake is van een structureel labbekakkige aanpak van seksuele intimidatie, of dat het slechts om incidenten gaat. Daarover verschillen de meningen. Er valt te wijzen op uitspraken waarin de rechter wél hard uithaalt bij wangedrag, zoals de zaak van de werkneemster die van haar baas nauwsluitende satijnen kleding en hoge hakken moest dragen (JAR 2015/247). Ook het Hof Arnhem-Leeuwarden (JAR 2016/232) achtte ontslag, op basis van de e-grond, van een leidinggevende die herhaaldelijk jonge ondergeschikten had lastiggevallen.

Rechtspraak volgt genuanceerde lijn

Toch lijkt het er op dat er in de rechtspraak een genuanceerde lijn wordt gevolgd. Bij de beoordeling van het ontslag weegt mee:

  • of de werknemer erop is gewezen dat bepaald gedrag onaanvaardbaar is,
  • hoe hij overigens heeft gefunctioneerd, en
  • of en hoe hij op eerder wangedrag is aangesproken.

Soms ontspringt ‘foute’ werknemer de dans

De ‘foute’ werknemer ontspringt soms de dans, als hem niet is ingepeperd hoe hij zich moet gedragen en als er overigens sprake is van langdurig goed functioneren. Zo ook in bovengenoemde zaak (JAR 2018/26). Eenzelfde benadering koos de Amsterdamse kantonrechter (19 mei 2016, JAR 2016/196). Bovendien achtte de rechter toen van belang dat de lastiggevallen dames zich in een openbare gelegenheid bevonden en zich daarom eenvoudig aan de avances van hun dronken leidinggevende hadden kunnen onttrekken.

Geen kruistocht tegen vermoedelijke daders

Evenmin als Sagel wil ik pleiten voor een genadeloze kruistocht tegen al wie vies en voos is. Dat een deel van de ontslagen niet slaagt, kan ermee te maken hebben dat er terecht hoge eisen worden gesteld aan het door de werkgever te leveren bewijs. Beschuldigingen op dit vlak moeten ook zorgvuldig worden onderzocht door de rechter én de werkgever.

Wel harde aanpak van daders

Als het bewijs eenmaal geleverd is, is er voor mitsen en maren geen plaats. Bij de beoordeling van de geldigheid van een ontslag op staande voet moeten ingevolge vaste rechtspraak de persoonlijke omstandigheden van de betrokken werknemer worden meegewogen, maar ik pleit er wel voor die alleen in zeer uitzonderlijke gevallen tot een andere uitkomst aanleiding zouden mogen geven. De Hoge Raad wil bij ontslag op staande voet vooralsnog niet van de vuistregel of uitgangspunt weten dat seksuele intimidatie in beginsel een dringende reden is (HR 12 juli 2013, JIN 2013/128). Dat neemt niet weg dat er ruimte is om de persoonlijke factoren in dit soort zaken niet al te zwaar mee te wegen. In diefstalzaken acht de Hoge Raad dat alleszins begrijpelijk (HR 20 april 2012, JAR 2012/135, rov. 3.5). Waarom zou dat niet kunnen als de werknemer iets veel ergers uithaalt dan pakweg het stelen van wat pinda’s (zie JAR 2001/9)? Waarom worden kleine vermogensdelicten harder aangepakt dan wat ik toch maar zedendelicten noem?

Ontslag op staande voet is bijzonder

Nu is het ontslag op staande voet bijzonder, en daarom gelden er ook bijzondere eisen. In zoverre is een genuanceerde benadering in de rechtspraak nog wel te begrijpen. Bij een reguliere opzegging of ontbinding is dat veel minder het geval. Uiteraard maakt het verschil of iemand in een onbewaakt en wellicht dronken ogenblik een fout grapje maakt of herhaaldelijk vergaand over de schreef gaat. Ook in zoverre moet er ruimte voor nuance zijn; hebben we slechts te maken met een wat minder smaakvolle werknemer of met een geharnaste viezerik?

Bescherming van werknemer of leerling moet prevaleren

Als het gaat om seksueel wangedrag van leidinggevenden of van werknemers die zich verbaal of fysiek vergrijpen aan degenen die van hen afhankelijk zijn (leerlingen of patiënten) moet er echter worden opgepast met al te veel fijnzinnigheden en begrip. Ik zie niet in dat zij er uitdrukkelijk op moeten worden gewezen dat zij zich van dergelijk gedrag hebben te onthouden, of dat de werkgever dat in een gedragscode zou moeten vastleggen. Wanneer het slachtoffer zich in een afhankelijke positie bevindt, moet bescherming van die werknemer of die leerling prevaleren. Van de werkgever mag dan doortastend optreden worden verwacht. De collega’s en de klanten moeten worden beschermd. Zij moeten zich veilig voelen op hun werk of school, en daar hoort bij dat de werkgever ze steunt als zij de moed bij elkaar hebben geraapt om te klagen. En daarin behoort de rechter op zijn beurt de werkgever ook te steunen, indien en voor zover die klachten gegrond zijn.

Rechter had anders moeten oordelen

Nu ken ik het dossier en de procespartijen niet, en de rechter die over deze zaak moest oordelen wel. Op papier ziet het er allemaal vreselijk uit, wat de werknemer zei. Dat kan toch wat anders liggen als je weet wie het zei en hoe. Was het echt zo kwaad bedoeld, of niet meer dan een mislukt geintje? De rechter stelt ook vast dat een deel van de verwijten aan de werknemer niet opgaat. Hij heeft ze in een context geplaatst, en de werkgever heeft daar niets tegenin gebracht. Maar een deel van de gedragingen komt wel vast te staan. En wordt als verwijtbaar gedrag aangemerkt. Daarom durf ik de stelling aan dat hier (JAR 2018/28 ) anders had moeten worden geoordeeld. Het bleef hier niet bij een enkel schuin opmerkinkje. Het gebeurde meermaals. Bovendien waren de ‘grapjes’ voor een deel ook racistisch. De door de werknemer geopperde oplossing om hem voor jongensgroepen te zetten zou dan ook niet alle problemen verhelpen. Anders dan de kantonrechter zie ik overplaatsing dan ook niet als een reële optie, die de werkgever had moeten verkennen voordat hij tot ontslag overging.

Een werknemer moet zonder cursussen, gedragscodes of waarschuwingen begrijpen dat dit gedrag ontoelaatbaar is.

Een werknemer moet zonder cursussen, gedragscodes of waarschuwingen begrijpen dat dit gedrag ontoelaatbaar is. Als hij dat niet begrijpt, is hij ongeschikt voor zijn werk. Daarmee zie ik wél een e- of eventueel een d-grond. Het zijn uiteraard onvergelijkbare grootheden, maar de werknemer komt er toch ook niet mee weg als de werkgever hem niet uitdrukkelijk heeft verboden om leerlingen te slaan of het fietsenhok in de brand te steken? Bovendien speelde het probleem hier al jaren. De werknemer was wel degelijk een gewaarschuwd mens. Al met al wordt teveel de nadruk gelegd op bescherming van deze werknemer in plaats van bescherming tegen deze werknemer.

Billijke vergoeding terecht als werknemer verkeerd bezig is geweest?

Opmerkelijk is ook dat aan de werknemer een billijke vergoeding wordt toegekend. Bij het welbewust aansturen op een arbeidsconflict door in te zetten op een onvoldragen diffamerende ontslaggrond is die zeker aan de orde. Hier staat echter vast dat de werknemer verkeerd bezig is geweest. Is de werkgever die de werknemer dan probeert te ontslaan ernstig verwijtbaar? Ik zie ook niet direct dat de werkgever overhaast tot ontslag is overgegaan. Bij verwijtbaar handelen van de werknemer hoeft de werkgever immers geen herplaatsingsinspanningen te doen. Op zijn minst had bij de vaststelling van de billijke vergoeding het niet geringe aandeel van de werknemer in de vertrouwensbreuk zwaarder mee moeten worden gewogen. Uiteraard is het arbeidsmarktperspectief van deze 62-jarige leraar slecht, maar zou dat niet veel meer aan zijn wangedrag liggen dan aan de ontslagpoging op een diffamerende grond?

Deze blog is een bewerking van de annotatie van Barend Barentsen in JAR 2018/26. Naast annotator voor Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR) is Barend Barentsen hoogleraar sociaal recht aan de Universiteit Leiden. Wilt u meer Sdu blogs lezen over arbeidsrecht? Volg Sdu blog.



Posted in: Arbeidsrecht