Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 628 en 680a (Arbeidsrecht)


Commentaar is bijgewerkt tot 15-11-2017 door mr. dr. W.A. Zondag

Artikel 628 Tekst van de hele regeling

1.

De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

2.

Indien de werknemer krachtens enige wettelijk voorgeschreven
verzekering of krachtens enige verzekering of uit enig
fonds waarin de deelneming is overeengekomen bij of
voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, een geldelijke
uitkering toekomt, wordt het loon verminderd met het bedrag
van die uitkering.

3.

Indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte
is vastgesteld, zijn de bepalingen van dit artikel van
toepassing, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd
het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet
verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen.

4.

Het loon wordt echter verminderd met het bedrag van de
onkosten die de werknemer zich door het niet-verrichten van
de arbeid heeft bespaard.

5.

Van lid 1 kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

6.

In geval van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 668a kan een afwijking als bedoeld in lid 5 voor ten hoogste in totaal zes maanden worden overeengekomen.

7.

Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan de periode, bedoeld in lid 5, voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies worden verlengd, mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben.

8.

Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan op verzoek van de Stichting van de Arbeid worden bepaald dat op bepaalde bedrijfstakken, of onderdelen daarvan, lid 5, 6 of 7 niet van toepassing is.

9.

Elk beding dat ten nadele van de werknemer afwijkt van dit artikel is nietig.

Artikel 680a Tekst van de hele regeling

De rechter is bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon
die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de
arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven
omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op
niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van
de opzegtermijn ingevolge artikel 672 noch op
minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.

A: Inleiding

Een cruciaal onderdeel van het zogenoemde loonbeschermingsrecht is de risicoverdeling bij de loondoorbetalingsverplichting in de situatie dat de werknemer zijn arbeid niet kan verrichten. In boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gaat het om de regeling van art. 7:627 BW, 7:628 BW en 7:629 BW.

Op grond van het eerste artikel geldt de hoofdregel dat een werknemer die niet werkt geen recht heeft op loon: geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De wetgever heeft – deels in boek 7, titel 10 BW maar ook in andere wetten – uitzonderingen op voornoemde hoofdregel geformuleerd.

Een belangrijke uitzondering staat in artikel 7:628 lid 1 BW: De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

Een tweede belangrijke uitzondering op de hoofdregel vormt artikel 7:629 BW. Op grond van deze bepaling is de werkgever verplicht een gedeelte van het loon bij ongeschiktheid ten gevolge van ziekte gedurende twee jaar door te betalen. Deze uitzondering wordt in het commentaar op de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte besproken. Zie het thema Ziekte in dit commentaar.

Een derde uitzondering is te vinden in de Wet arbeid en zorg (WARZO). Een werknemer die gebruik maakt van sommige in de WARZO omschreven verlofrechten – zoals het calamiteitenverlof – heeft aanspraak op doorbetaling van loon. Deze uitzondering wordt verder besproken in het commentaar op de WARZO. Zie het thema verlof in dit commentaar.

In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de vraag wanneer de hoofdregel van artikel 7:627 BW van toepassing is en in welke gevallen het loon toch moet worden doorbetaald omdat zich een uitzondering zoals bedoeld in artikel 7:628 BW voordoet. Verder wordt ingegaan op de mogelijkheid om bij (collectieve) overeenkomst van de wettelijke risicoverdeling ex artikel 7:628 BW af te wijken. Voorts wordt aandacht besteed aan de verhouding tussen de verplichting om loon door te betalen en artikel 8 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA). Hierin staat het verbod van werktijdverkorting. Tot slot wordt aandacht besteed aan de mogelijkheid het verschuldigde loon te verrekenen met eventuele vorderingen die de werkgever tegenover de werknemer kan instellen.

Met de invoering van de Wet werk en zekerheid wordt artikel 7:628 BW per 1 april 2016 gewijzigd .1 Tekstueel verschilt de formulering ervan enigszins van het oude - tot 1 april 2016 geldende - art. 7:628 lid 1 BW. De "nieuwe" formulering luidt als volgt: “De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.” Een wijziging ten opzichte van de oude regeling van art. 7:628 lid 1 BW is de toevoeging ‘geheel of gedeeltelijk’ niet verrichten van de arbeid. De gewijzigde redactie heeft tevens gevolgen voor de bewijslastverdeling. Op grond het geherformuleerde lid komt bij de werkgever de bewijslast te rusten van a) het ontbreken van de bereidheid van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten en b) de stelling dat het niet-verrichten daarvan voor risico van de werknemer is. In de memorie van toelichting wordt benadrukt dat - wat betreft de inhoud van art. 7:628 lid 1 BW- de geldende rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de risicoverdeling onverkort van kracht blijft.

Een belangrijke inhoudelijke wijziging van art. 7:628 BW heeft betrekking op de afwijkingsmogelijkheden bij CAO of publiekrechtelijke regeling. Voorheen (tot 1 januari 2015) waren deze afwijkingsmogelijkheden nog onbeperkt (en gold alleen de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW als begrenzende factor). In het “nieuwe” art. 7:628 BW is de afwijkingsmogelijkheid bij CAO of publiekrechtelijke regeling beperkt: afwijking van de hoofdregel voor een langere periode dan zes maanden is slechts mogelijk voor “bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies” mits de aan die functies verbonden werkzaamheden “incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben” (lid 7 nieuw).

Voorts kan bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op verzoek van de Stichting van de Arbeid worden bepaald dat op bepaalde bedrijfstakken, of onderdelen daarvan, lid 5, 6 of 7 van art. 7:628 BW niet van toepassing is (lid 8 nieuw). In die gevallen kan dus in het geheel niet van art. 7:628 BW worden afgeweken: niet bij individuele overeenkomst en niet bij cao of publiekrechtelijke regeling. Anderzijds kan in een regeling worden bepaald dat de hoofdregel van art. 7:628 lid 1 BW “geheel of gedeeltelijk niet geldt indien het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het gevolg is van bij die regeling te bepalen buitengewone omstandigheden en aan bij die regeling te bepalen voorwaarden wordt voldaan”.

Voor de uitzendovereenkomst geldt overigens op grond van art. 7:691 lid 7 en 8 (nieuw) een ander regime. In een dergelijke overeenkomst is een individueel loondoorbetalingsbeding toegestaan voor eerste 26 weken van de overeenkomst en bij CAO voor nog eens 78 ‘gewerkte weken.’ Laatstgenoemde mogelijkheid tot verlenging van de afwijking bij cao niet is beperkt tot uitzendwerknemers met een functie als bedoeld in art. 7:628 lid 7 (nieuw).

De intrekking van het BBA heeft ook gevolgen voor het beroep op art. 7:628 BW. Met het verdwijnen van art. 6 BBA zal de werknemer geen buitengerechtelijk beroep op vernietiging kunnen doen (art. 6 jo art. 9 BBA) een dien ten gevolge een loonvordering instellen. Wel blijft art. 7:628 lid 1 BW een rol spelen als de werknemer in rechte een beroep op de vernietigingsgrond ex art 7:681 BW (nieuw) doet. Slaagt dit beroep, dan kan de loonvordering door de rechter worden gematigd op grond van het reeds bestaande art. 7:680a BW. Ook het verbod van werktijdverkorting (art. 8 BBA) zal gaan verdwijnen en worden opgenomen in een nieuw toe te voegen lid aan art. 7:628 BW (lid 9).

1

Zie uitvoerig hierover P.L.M. Schneider, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebedinging in de Wet werk en zekerheid', TAP 2014, p. 14 e.v.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij
Artikel 628, Artikel 680a.

C: Kernproblematiek

C.1: De overeengekomen arbeid

De werknemer behoudt op grond van artikel 7:628 lid 1 BW het recht op loon wegens het niet verricht hebben van de overeengekomen arbeid voor zover de oorzaak aan de werkgever kan worden toegerekend. Het gaat hier om de bedongen arbeid zowel qua aard als qua omvang. Het kan echter zo zijn dat de eenmaal contractueel op schriftelijke wijze afgesproken arbeid qua aard en/of omvang wordt gewijzigd. In dat geval moet worden uitgegaan van wat partijen feitelijk onder bedongen arbeid verstonden.

Wanneer er sprake is van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer gaat de rechtspraak uit van een ruim begrip ‘overeengekomen arbeid’ door daaronder ook ‘passend werk’ te laten vallen.

De Hoge Raad overwoog in het arrest Roovers/De Toekomst dat een redelijke uitleg van deze wetsbepaling – die toen nog in artikel 1638d BW (oud) was opgenomen – meebrengt dat een werknemer die ten dele arbeidsongeschikt is geworden maar bereid is de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, recht behoudt op een voor dat geval passend gedeelte van zijn loon doch alleen indien van de werkgever kan worden gevergd dat hij van de aldus aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt.2 In een reeks arresten heeft de Hoge Raad verdere invulling aan dit criterium gegeven (zie hierover o.a. het commentaar op de artikelen 7:629 en 7:629a BW).3 Deze verplichting heeft de wetgever inmiddels gecodificeerd in artikel 7:658a BW.

In het verlengde van het voorgaande kan de vraag worden gesteld of de werknemer behalve dat hij bereid moet zijn om de bedongen arbeid te verrichten ook in staat moet zijn om de bedongen arbeid te verrichten.

Deze vraag heeft de Hoge Raad nog niet ondubbelzinnig beantwoord. In een aantal (stakings)arresten betrok de Hoge Raad ‘het in staat zijn’ in de beoordeling van de vraag of de oorzaak van de verhindering om arbeid te verrichten moest worden geplaatst in de risicosfeer van de werkgever of van de werknemer. Ook werd het element ‘in staat zijn’ wel betrokken bij de invulling van de voorwaarde dat de werknemer ook bereid moet zijn de bedongen arbeid te verrichten.4

Van bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten is volgens de Hoge Raad alleen sprake als de werknemer doet blijken de bedongen arbeid daadwerkelijk te zullen hervatten zodra de werkgever hiertoe de gelegenheid biedt. Een bereidheid met vermelding dat hij wegens ziekte vooralsnog niet in staat is zijn arbeid te verrichten, is geen rechtens juiste bereidheid ten behoeve van het welslagen van een loonvordering ex artikel 7:628 BW.

C.2: Bereidheid om de arbeid te verrichten

Hoewel het niet in artikel 7:628 BW als zodanig is bepaald, vloeit uit de wetsgeschiedenis van dit artikel voort dat de werknemer – net als in het geval van artikel 1638d BW – alleen aanspraak op loon heeft wanneer hij bereid is de bedongen arbeid te verrichten en dit voor de werkgever kenbaar is.5

In het arrest P/Hema
6 heeft de Hoge Raad een uitzondering op deze regel geformuleerd. Hoewel de werknemer zich in deze zaak nimmer bereid had verklaard de bedongen arbeid te verrichten, slaagde zijn loonvordering. De Hoge Raad erkende dat als uitgangspunt heeft te gelden dat voor aanspraak op loon op basis van artikel 7:628 lid 1 BW de werknemer bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten. Echter, zo vervolgt de Hoge Raad, op grond van beide genoemde bepalingen is het niet uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. In het onderhavige geval had het hof door te oordelen dat weliswaar de werknemer niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten maar dat de werkgever evenmin de bereidheid had de werknemer te belasten met de bedongen arbeid en dat de omstandigheid aan de zijde van de werkgever de doorslag gaf, tot uitdrukking gebracht dat zich hier het geval voordeed dat de arbeid niet was verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever moest komen. Een (andere) toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering op het bereidheidsvereiste deed zich voor in een recenter arrest Wiener/Nelemans. In casu betrof het een bestuurder die vanwege een ernstige tekortkoming van de werkgever zijn werk had neergelegd. In appel had het hof geoordeeld dat de bestuurder tijdens de periode dat het dienstverband nadien nog voortduurde tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst aanspraak op loon had. In cassatie werd onder andere de vraag gesteld of het hof ten onrechte was voorbijgegaan aan het bereidheidsvereiste (de bestuurder was immers niet bereid de arbeid te verrichten). De Hoge Raad besliste op grond van artikel 81 RO. Volgens A-G Spier was het zonder meer duidelijk dat de bestuurder een beroep kon doen op de uitzondering van het arrest P/Hema: “De situatie die zich naar ’s Hofs – als gezegd niet bestreden – oordeel in casu voordoet, past naadloos in de zojuist geciteerde benadering van de Hoge Raad. Deze situatie wordt hierdoor gekenmerkt dat 1) sprake is van een zeer ernstige tekortkoming van de werkgever, waardoor 2) de werknemer in de ogen van het personeel in diskrediet is gebracht, terwijl 3) door ’s werkgevers toedoen een onomkeerbare situatie in het leven is geroepen, als gevolg waarvan 4) de werknemer terecht zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft opgeschort. Wanneer de regel van het arrest Hema/Prinsen in zulk een geval geen soelaas zou bieden, zou deze goeddeels in rook opgaan. Het is mijns inziens niet aan redelijke twijfel onderhevig dat dit op zeer gespannen voet zou staan met zowel de letter als de geest van het arrest.” Het is niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad met het arrest P/Hema de deur voor uitzonderingen op de regel dat de werknemer zich bereid moet verklaren wijd open heeft willen zetten. Zo overwoog het Hof Den Haag7dat om aanspraak op loon te kunnen maken op grond van artikel 7:628 BW de werknemer bereid moet zijn geweest om de bedongen arbeid te verrichten, tenzij ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Vaststond dat, hoewel de werkgever had aangegeven de werknemer op 29 maart 2005 weer op het werk te verwachten, de werknemer daaraan geen gehoor heeft gegeven en de werknemer niet op andere wijze zijn bereidheid kenbaar had gemaakt. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap met zich brengen dat van de werkgever zou mogen worden verlangd dat hij, nadat de werknemer zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar een oplossing voor de gerezen problemen, leidde er volgens het hof niet toe dat de werknemer gerechtigd was de werkhervatting op te schorten tot een oplossing zou zijn gevonden.8 In deze lijn ook Ktr. Maastricht.9 Uitgangspunt is, aldus de kantonrechter, dat van bereidheid tot het verrichten van de bedongen arbeid slechts sprake is indien de werknemer doet blijken de bedongen arbeid daadwerkelijk te zullen hervatten zodra de werkgever hiertoe de gelegenheid biedt. Het ontbreken van (de daadwerkelijke) bereidheid daartoe kan slechts worden aangenomen op grond van de door de werkgever te stellen en te bewijzen duidelijke aanwijzingen dat die bereidheid in werkelijkheid ontbrak. Zodanige aanwijzingen zullen bijvoorbeeld bestaan wanneer de werknemer op een bericht van de werkgever dat hij weer op zijn werk wordt verwacht, zich daar niet meldt. In dezelfde zin Ktr. Amsterdam 10– voor het slagen van een loonvordering is noodzakelijk dat een werknemer de bereidheid heeft gehad om de arbeid te verrichten – zij het dat in het onderhavige geval ruimte was voor een uitzondering op de hoofdregel. De werknemer was namelijk afgegaan op de uitlatingen van de werkgever omtrent het einde van zijn arbeidsovereenkomst en was daardoor op het verkeerde been gezet. Dit bracht naar het oordeel van de kantonrechter mee dat het niet verrichten van de arbeid in de risicosfeer van de werkgever was gekomen. Uit het voorgaande volgt dat de werknemer er verstandig doet aan altijd uitdrukkelijk uiting te geven aan zijn bereidheid de bedongen arbeid te willen verrichten. Al zijn er soms omstandigheden denkbaar waaronder de werkgever ook zonder uitdrukkelijke verklaring had moeten begrijpen dat de werknemer bereid was de arbeid te verrichten.11

In de literatuur worden – ingeval sprake is van een arbeidsconflict – kritische kanttekeningen geplaatst bij het hanteren van een strenge ‘bereidheidseis’.12

Heeft de werknemer zich eenmaal bereid verklaard, dan mag de werkgever niet op lichtvaardige gronden aannemen dat een werkelijke bereidheid bij de werknemer ontbreekt. Bovendien zal de werkgever moeten stellen en bewijzen dat de bereidheid bij de werknemer afwezig was.13

Het enkele feit dat de werknemer enige tijd elders – bij een andere werkgever – werkzaam is geweest, geeft onvoldoende grond voor de conclusie dat de werknemer niet langer bereid was zijn oorspronkelijk bedongen arbeid te verrichten. Daarvoor zijn aanvullende omstandigheden nodig. Onvoldoende daarvoor is dat de werknemer bij de andere werkgever heeft nagelaten te bedingen dat hij op eerste afroep weer voor zijn oude werkgever beschikbaar moet zijn.14

Evenmin behoeft de werknemer zich opnieuw bereid te verklaren om arbeid te verrichten na een periode van ziekte en herstel. Aldus besliste de Hoge Raad in een arrest uit 2001.15 In casu ging het om een werknemer die wegens werkvermindering door de werkgever was ontslagen. De werknemer meldde zich vervolgens – vóór de datum waartegen was opgezegd – ziek. Na twee maanden meldde hij zich weer bij zijn werkgever om de arbeid te verrichten. De werknemer werd echter niet tot het werk toegelaten, omdat hij volgens zijn werkgever was ontslagen. Nadien meldde de werknemer zich opnieuw ziek en riep de nietigheid van het ontslag in. Over het nadien opgetreden herstel werd zijn werkgever niet geïnformeerd. Evenmin sprak de werknemer opnieuw zijn bereidheid uit de bedongen arbeid te verrichten. De rechtbank was van oordeel dat de werknemer zich wel degelijk opnieuw bereid had moeten verklaren nu er sprake was van een andere situatie. De Hoge Raad oordeelde anders. Volgens de Hoge Raad mocht de werknemer ervan uitgaan dat de werkgever hem ook na de datum van zijn laatste hersteldverklaring niet meer zou toelaten tot het werk. Van de werknemer die de nietigheid van het aangezegde ontslag had ingeroepen, kon dan ook niet verwacht worden dat hij na zijn herstel aan zijn werkgever zou kenbaar maken dat hij nog steeds bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Dit zou mogelijk anders kunnen zijn indien de werknemer had kunnen begrijpen dat de werkgever inmiddels zijn standpunt had gewijzigd dat hij de werknemer niet meer wenste toe te laten tot het werk. De benadering van Hof Den Haag staat op gespannen voet met de rechtspraak van de Hoge Raad.16 Het hof oordeelde dat de werknemer met name gelet op diens langdurige afwezigheid vanwege arbeidsongeschiktheid na ‘hersteldmelding’ niet had mogen volstaan met het schrijven van ‘een formeel briefje’ waarin de bereidheid tot werkhervatting werd uitgesproken.

In de hierboven al aangehaalde zaak Wiener/Nelemans werd in cassatie de vraag opgeworpen of een werknemer als reactie op een toerekenbare tekortkoming bevoegd is tot opschorting van de arbeidsprestatie.17 De Hoge Raad heeft deze vraag niet besproken. Volgens A-G Spier zou toepassing van het opschortingsrecht ten aanzien van de arbeidsprestatie inderdaad mogelijk moeten zijn: “Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat de meer gangbare opvatting is dat doorwerking van de wetsbepalingen uit de Boeken 3 en 6 BW in de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst niet vanzelfsprekend is vanwege de bijzondere aard van de overeenkomst en het in beginsel gesloten stelsel van ontslagrecht; uitgesloten is zij zeker niet. In haar dissertatie verdedigt Konijn – mijns inziens terecht – de stelling dat in beginsel niets aan toepassing van het opschortingsrecht op de arbeidsovereenkomst in de weg staat.” (alinea 5.18).18

C.3: Het naar tijdruimte vastgestelde loon

Artikel 7:628 lid 1 BW heeft betrekking op het naar tijdruimte vastgestelde loon. In artikel 7:628 lid 3 BW staat wat ten aanzien van andere loonvormen geldt (zie ook het commentaar op artikel 7:629 en 7:629a BW): Indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, zijn de bepalingen van dit artikel van toepassing, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. Hierbij wordt aangetekend dat het bij ander loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW moet gaan om loon dat afhankelijk is van de uitkomst van de te verrichten arbeid. Daarbij kan worden gedacht aan provisie19, bonus, gratificatie, tantième 20, kost & inwoning21 en overwerk.22

Niet als "ander loon" in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW kan worden aangemerkt de beloning die afhankelijk is van andere factoren dan arbeid zoals de winst of omzet van een onderneming.23 De Hoge Raad heeft beslist dat de vraag of een werknemer in een dergelijke situatie – het betrof een werknemer die door verkoop van de onderneming zijn aanspraak op een procent van de jaaromzet verloren zag gaan – aanspraak heeft op loon moet worden beantwoord op grond van de maatstaf van de toenmalige versies van artikel 7:611 BW, artikel 6:248 BW en artikel 6:23 BW.24 Van Slooten concludeert op grond van deze uitspraak dat voor het recht op winstdeling niet van belang is of de werknemer werkt zodat onderscheid tussen arbeidsgeschikte en ongeschikte werknemers op die grond niet gerechtvaardigd is, en dat de vordering moet worden getoetst aan de hand van de redelijkheid en billijkheid.25 Het is ook mogelijk dat de variabele beloning is samengesteld uit meerdere componenten, zoals het bedrijfsresultaat, de persoonlijk behaalde omzet en individuele doelstellingen, die niet uit elkaar te trekken zijn. In dat geval is het strikte onderscheid dat de Hoge Raad in 1941 heeft gemaakt tussen beloning die afhankelijk is van de arbeid van de werknemer en beloning die afhankelijk is van het bedrijfsresultaat niet eenvoudig te maken. In zulke gevallen zal artikel 7:628 (lid 3) BW naar mijn mening op een creatieve (eigentijdse) wijze moeten worden toegepast. Het is dan verdedigbaar om de vraag of de variabele beloning (bijvoorbeeld bij inactiviteit van de werknemer, zoals ziekte) moet worden doorbetaald te beantwoorden op grond van artikel 7:628 lid 1 jo artikel 7:628 lid 3 BW.26

In de literatuur is de stelling verdedigd dat de aanspraak op het privégebruik van een auto van de zaak of van een dienstwoning evenmin afhankelijk is van het wel of niet verrichten van de arbeid en om die reden niet onder de werking van artikel 7:627 BW en artikel 7:628 BW zou vallen.27 Of de werknemer bijvoorbeeld tijdens ziekte (zie ook het commentaar op artikel 7:629 BW en 7:629a BW) of schorsing het recht behoudt op een auto van de zaak of op een vergoeding voor het gemis indien de auto moet worden ingeleverd, zou volgens deze visie worden bepaald door wat partijen hierover hebben afgesproken en de redelijkheid en billijkheid. Anderen daarentegen zijn van oordeel dat deze beloningsvormen wel degelijk vallen onder het bereik van art. 7:628 en art. 7:629 BW.28

C.4: Toerekening naar redelijkheid

C.4.1: Inleiding

Bij de toepassing van artikel 7:628 lid 1 BW gaat het om een toerekening naar redelijkheid. Telkens zal de vraag moeten worden gesteld of de oorzaak van het niet kunnen werken redelijkerwijs voor rekening van de werkgever of voor rekening van de werknemer moet komen.

De wetgever heeft met de invoering van artikel 7:628 lid 1 BW geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van het oude artikel 1638d BW beoogd. Dit impliceert dat de vraag of de oorzaak redelijkerwijs voor rekening van de werkgever komt synoniem is aan de vraag of de oorzaak meer in de risicosfeer van de werkgever of diens bedrijf ligt dan in die van de werknemer. Ook deze ‘vergelijkende toets’ moet echter nog nader worden ingekleurd.

Twee gezichtspunten – die ook van betekenis zijn in het gewone contractenrecht – zijn in dit verband van belang.29

Het eerste gezichtspunt is de objectieve voorzienbaarheid van een gebeurtenis. Voor de toerekening van een oorzaak aan de werkgever of de werknemer is van belang of deze gebeurtenis voorzienbaar was. Op grond van het algemeen vermogensrecht komt een gebeurtenis die voor de debiteur of crediteur voorzienbaar was op grond van verkeersopvattingen voor diens rekening. 30 Aan dit criterium komt ook betekenis toe bij de toepassing van artikel 7:628 lid 1 BW. In dat geval moet de vraag worden gesteld wat voor een doorsneewerkgever – of een goed werkgever – in het algemeen voorzienbaar is. Voorzienbare gebeurtenissen kunnen de werkgever worden toegerekend.

Het tweede gezichtspunt dat van belang kan worden geacht, zijn twee beginselen, het profijt- en het beïnvloedingsbeginsel. Deze beginselen liggen onder meer ten grondslag aan de artikelen 6:76 en 6:77 BW. Deze twee artikelen geven weer een nadere invulling aan het meer algemeen geformuleerde artikel 6:75 BW.

Het profijtbeginsel deelt de verantwoordelijkheid toe aan de persoon die profijt trekt van een bepaalde handeling en het beïnvloedingsbeginsel aan de persoon die in staat is de verwezenlijking van het risico te beïnvloeden. Breidt de debiteur zijn werkzaamheden uit met behulp van de inschakeling van door hem aan te wijzen hulpkrachten of hulpwerktuigen, dient hij naast de voordelen die hij daardoor geniet ook de daaruit voortvloeiende risico’s te dragen.31 In helder Nederlands betekent dit, dat niet alleen de lusten maar ook de lasten moeten worden gedragen.32

Hiermee samen hangt het beïnvloedingsbeginsel. Degene die profijt trekt, kan doorgaans ook de risico’s beïnvloeden. Bepaalde risico’s – zoals het zogenoemde economische en technische risico – kunnen bij de toepassing van artikel 7:628 BW op grond van het profijtbeginsel aan de werkgever worden toegerekend. Hij is het immers die uiteindelijk de vruchten plukt van een toegenomen afzet zodat als keerzijde hiervan een negatieve afzetontwikkeling eveneens voor zijn rekening behoort te komen. Dit neemt natuurlijk niet weg dat ook werknemers gebaat zijn bij een positieve afzetontwikkeling en in toenemende mate meedelen in de winst door middel van winstdelingsregelingen en werknemersparticipatie. Deze risico’s kunnen ook op grond van het beïnvloedingsbeginsel aan de werkgever worden toegerekend omdat hij – en niet de werknemer – de verwezenlijking van de risico’s kan beïnvloeden aangezien hij het te voeren beleid en de daarmee te nemen risico’s vaststelt.

Tegen de achtergrond van het voorgaande kunnen de volgende categorieën met betrekking tot de loondoorbetalingsverplichting van elkaar worden onderscheiden:33

  • persoonlijke oorzaken;
  • verwijtbaar handelen of nalaten;
  • schorsing van de werknemer;
  • betwisting arbeidsongeschiktheid (zie ook het thema Ziekte);
  • voorzienbare gebeurtenissen;
  • exceptionele gebeurtenissen;
  • collectieve acties.

In het navolgende worden deze categorieën besproken met uitzondering van de categorie ‘betwisting arbeidsongeschiktheid’ die aan de orde komt in.

C.4.2: Persoonlijke oorzaken

Een omstandigheid die als één van beide partijen persoonlijk of een zijn levenssfeer betreffende omstandigheid kan worden aangemerkt, komt in een aantal gevallen voor rekening van degene die deze omstandigheid betreft. Hierbij kan worden gedacht aan een werknemer die tijdelijk niet kan werken omdat zijn collega onwel is geworden.

Als het omstandigheden betreft die in de privésfeer van werknemer liggen, zal de werknemer doorgaans geen aanspraak op loon kunnen maken. Zo zal een defecte auto waardoor de werknemer een halve dag niet op het werk kan komen aan de werknemer kunnen worden toegerekend.

Uitzonderingen bevestigen ook hier de regel want ten aanzien van een aantal ‘privé-risico’s’ heeft de wetgever bepaald dat de werkgever het loon moet doorbetalen. Zo is de werkgever op grond van de Wet arbeid en zorg (WARZO) gehouden ingeval van calamiteiten een kortdurend verlof toe te kennen en moet het loon worden doorbetaald (zie het thema Verlof). Ook ziekte van de werknemer, een echt ‘privé-risico’34, wordt op basis van artikel 7:629 BW aan de werkgever toegerekend.

Het behoeft geen betoog dat het niet altijd op eenvoudige wijze is vast te stellen of een bepaalde oorzaak geheel in de persoonlijke levenssfeer van de werkgever dan wel geheel in die van de werknemer valt. 35 In dat geval dient men terug te grijpen naar het in de jurisprudentie toegepaste criterium. Dit houdt in, dat moet worden vastgesteld of de oorzaak meer in de risicosfeer van de werkgever of diens bedrijf ligt dan in die van de werknemer. Bovenstaande betekent dat ‘vergelijkenderwijs’ wordt nagegaan of een bepaalde oorzaak meer de persoonlijke levenssfeer van de werkgever dan die van de werknemer raakt. 36

C.4.3: Verwijtbaar handelen of nalaten

Het verwijtbaar gedrag – handelen of nalaten – van één van de partijen kan aan de desbetreffende partij worden toegerekend.

Overtreedt de werkgever bepaalde regels, bijvoorbeeld de Arbo- of milieuwetgeving, waardoor het werk door de overheid wordt stilgelegd en/of de onderneming tijdelijk wordt gesloten ten gevolge waarvan de werknemers hun werk niet kunnen verrichten, zal de werkgever het loon moeten doorbetalen.

Hetzelfde geldt voor werknemers die niet mogen werken, omdat de werkgever heeft verzuimd een tewerkstellingsvergunning aan te vragen. Aangezien de wetgeving met betrekking tot het tewerkstellen van buitenlandse werknemers zich tot de werkgever richt, kan hem dienaangaande een verwijt worden gemaakt. 37De omstandigheid dat de werkgever geen tewerkstellingsvergunning ten behoeve van de werknemer verkrijgt, komt – aldus Hof Amsterdam38– eveneens voor zijn rekening. De werkgever moet zich, vóórdat hij met de werknemer een arbeidsovereenkomst aangaat, ervan vergewissen of de werknemer een verblijfsvergunning had.

De Rechtbank Zwolle39 overwoog dat een werkgever eveneens een verwijt kan worden gemaakt als hij zich niet actief opstelt in het onderhouden van contacten met de werknemer om hem de nodige instructies te geven en te begeleiden in het werk. Dit geldt temeer bij een onervaren en pas aangestelde werknemer. De verplichting om loon te betalen zou volgens de rechtbank enkel komen te vervallen indien de werknemer het de werkgever onmogelijk zou hebben gemaakt hem te begeleiden en instructies te geven.40

Anders is het als een chauffeur zijn rijbevoegdheid wordt ontzegd als gevolg van een ernstige verkeersovertreding waardoor hij zijn werk niet kan verrichten.41 In dat geval kan de werknemer een verwijt worden gemaakt, tenzij de werkgever deze werknemer zou hebben aangezet tot het begaan van verkeersovertredingen. Dit kan het geval zijn als de werkgever aan de werknemer de instructie geeft dat een bepaalde rit hoe dan ook binnen een bepaalde tijd moet zijn gemaakt.42

Een vergelijkbare redenering geldt voor de werknemer die gedetineerd is als gevolg van een strafrechtelijke overtreding en daardoor zijn werk niet kan verrichten.43

Moeilijker wordt het als de werkgever en de werknemer een conflict hebben en de werknemer vanwege dit conflict niet op het werk verschijnt.44 In de praktijk wordt dit wel opgelost door zo een geval te kwalificeren als een situatieve arbeidsongeschiktheid. Bij een situatieve arbeidsongeschiktheid is de werknemer door een psychische oorzaak arbeidsongeschikt om het werk bij de huidige werkgever te verrichten. De werkgever is dan gehouden het loon op basis van artikel 7:629 BW door te betalen.45 Komt medisch niet vast te staan dat sprake is van ziekte (de Hoge Raad spreekt van een geval dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld), dan zal de problematiek moeten worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:628 BW.46
47

Stelplicht en bewijslast rusten in dit verband op de werknemer.48 De Hoge Raad oordeelde dat de werknemer zal moeten stellen en zonodig aannemelijk zal moeten maken dat sprake is van feiten en omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.49 Hierbij verdient – aldus de Hoge Raad – aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt alleen dan ingevolge artikel 7:628 BW zijn recht op loon. Als goed werkgever zal de werkgever zo’n oplossing moeten voorstellen aan de werknemer (vergelijk Ktr. Zwolle 13 oktober 2009, LJN BK2768).

De werknemer zal zo’n aanbod – op straffe van verval van het recht op loon – niet licht kunnen afwijzen.50 Onder omstandigheden kan ook een tijdelijke overplaatsing een oplossing zijn die de werknemer moet accepteren (Hof Arnhem 8 december 2009, LJN BK6103). De Groninger kantonrechter was van oordeel dat bij het zoeken naar een oplossing voor een tussen een leidinggevende werknemer en zijn ondergeschikten bestaand conflict de werknemer diende mee te werken aan functiegeschiktheidsonderzoek. Nu de werknemer dit had geweigerd en hij bovendien niet aan het werk wilde gaan in de functie van voorman, terwijl de bedrijfsarts en het UWV deze functie als passend hadden aangemerkt, werd hem het recht op doorbetaling van loon ontzegd.51 In een andere zaak werd zelfs een dringende reden voor ontbinding aanvaard. Het lag volgens de kantonrechter op de weg van de werknemer om aan te geven dat hij mediation had gewild, aangezien hij was overgeplaatst naar een andere locatie met een nieuwe leidinggevende.52 Nu de werknemer tot drie keer toe werkhervatting had geweigerd, de werkgever een loonsanctie had toegepast en de werknemer meerdere keren had gewaarschuwd voor de consequenties van zijn werkweigering, was sprake van bijkomende omstandigheden die ontbinding wegens een dringende reden rechtvaardigden.

Wanneer pogingen om het arbeidsconflict op te lossen mislukken, zal de werknemer weer tot werkhervatting moeten overgaan. Laat hij dit na, dan kan hem het recht op doorbetaling van loon worden ontzegd en is er zelfs reden voor ontslag.53

In een zaak waarin de werkgever te hard van stapel was gelopen in het opstarten van een ‘disfunctioneringstraject’ oordeelde de kantonrechter Boxmeer dat het niet kunnen werken door de werknemer op grond van artikel 7:628 lid 1 BW kon worden toegerekend aan de werkgever.54 De werknemer had aan de hand van de oordelen van zijn huisarts, de bedrijfsarts en de verzekeringsarts toegelicht dat hij door werkgerelateerde stress niet in staat was om te werken. De werkgever werd aangerekend dat hij op regelmatige basis functioneringsgesprekken met de werknemer had gevoerd waardoor sprake was van een verrassing voor de werknemer toen hij werd geconfronteerd met ernstige kritiek op zijn functioneren. Volgens de kantonrechter had van de werkgever een zekere behoedzaamheid mogen worden verwacht. Voorts werd de werkgever aangerekend dat hij ten aanzien van de beëindiging van het dienstverband telkens wisselende standpunten innam en de werknemer alleen de keuze heeft gelaten tussen werkhervatting of ontslagneming.

Tijdens de parlementaire behandeling van de WWZ is in verband met de nieuwe tekst van art. 7:628 lid 1 BW gesproken over de problematiek van het arbeidsconflict. De regering stelde dat het als gevolg van de gewijzigde formulering zo zal zijn dat de werkgever in de toekomst niet gehouden is het loon te betalen als bij situatieve arbeidsongeschiktheid de schuld uitsluitend of in hoofdzaak bij de werknemer ligt. Maar dat betekent ook “dat als beiden schuld treft, de werkgever gehouden zal zijn het loon te betalen”.55

C.4.4: Schorsing van de werknemer

In de praktijk wordt ook veelvuldig de vraag gesteld of er loon verschuldigd is als de werkgever een werknemer op non-actief stelt of schorst. De werknemer wordt dan niet langer tot het werk toegelaten en kan zijn werk niet verrichten. Over het antwoord op deze vraag kan men van mening verschillen. Het standpunt kan worden gehuldigd dat als een werkgever het besluit neemt een werknemer op non-actief te stellen, hij per definitie het loon moet doorbetalen behalve wanneer de collectieve arbeidsovereenkomst (cao) hierop een uitzondering maakt. Het is immers aan de werkgever te wijten dat de arbeid niet wordt verricht.

De Hoge Raad heeft zich in het arrest Van der Gulik/Vissers & Partners bij de laatstgenoemde opvatting aangesloten.56 De casus luidt als volgt. Van der Gulik was werkzaam als directeur van het Hypotheekcentrum West-Brabant van Vissers & Partners. Nadat tussen partijen problemen waren gerezen, werd Van der Gulik per 28 maart 1996 geschorst. Per 1 juli 1997 werd de arbeidsovereenkomst ontbonden. Van der Gulik vorderde provisie over de schorsingsperiode van meer dan een jaar. Tegen deze vordering voerde de werkgever als verweer aan dat Van der Gulik geen aanspraak op provisie kon doen gelden, omdat hij zich voorafgaand aan de schorsing ernstig had misdragen en de schorsing daarmee aan zichzelf te wijten had.

De rechtbank besliste bij tussenvonnis dat Van der Gulik indien hij de schorsing inderdaad aan zichzelf te wijten had, geen aanspraak op provisie tijdens die schorsing kon maken en belastte de werkgever met het bewijs daarvan. Bij eindvonnis oordeelde de rechtbank dat de werkgever in het hem opgedragen bewijs geslaagd was. Van der Gulik had zich volgens de rechtbank ernstig misdragen en wel dusdanig dat de werkgever gegronde redenen had om hem te schorsen. Nu de schorsing onder die omstandigheden voor risico van Van der Gulik kwam, kon deze geen aanspraak maken op provisie gedurende de schorsing.

Ten aanzien van de vraag of een werknemer bij schorsing recht heeft op loon overwoog de Hoge Raad: Ingevolge artikel 7:628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Het voorgaande is volgens de Hoge Raad óók het geval als de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De Hoge Raad motiveert dit door erop te wijzen dat de werkgever zich, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling kan onttrekken ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien naar luid van het in dit geding toepasselijke lid 5 (oud) van artikel 7:628 van dit artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement.57

De werkgever kan de loondoorbetalingsverplichting bij een schorsing in een aantal gevallen als onbillijk ervaren. Deze onbillijkheid kan echter soms worden bijgesteld. .58

In de eerste plaats kan het voorkomen dat schorsing niet de primaire oorzaak van de werkverhindering vormt. De geschorste werknemer zal geen recht op loon behouden als niet de schorsing maar een andere oorzaak de primaire oorzaak van de non-activiteit is en deze andere oorzaak in de risicosfeer van de werknemer ligt. In een dergelijk geval heeft de werknemer geen aanspraak op loon, zelfs niet als de werkgever besluit hem te schorsen naar aanleiding van een strafrechtelijke verdenking. De andere oorzaak van de werkverhindering – de voorlopige hechtenis – ligt in de risicosfeer van de werknemer en blijft daar liggen, ook op het moment de werknemer door de werkgever wordt geschorst. De loondoorbetalingsverplichting herleeft pas als de werknemer niet langer in voorlopige hechtenis verkeert maar de werkgever hem desondanks niet tot het werk toelaat. Een stap verder ging Hof Den Haag59 in een zaak waarin de duur van de schorsing was verlengd vanwege uitstel van de ontbindingsdatum welke in verband stond met het feit dat de werknemer zich in voorlopige hechtenis bevond. Het Hof overwoog dat het uitstel van de uitgestelde ontbinding ten gevolge van de uitgestelde mondelinge behandeling voor risico van de werknemer behoorde te komen. ‘De detentie en niet de non-actiefstelling was er de oorzaak van dat de loonbetaling werd stopgezet en detentie is een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.’ Volgens het Hof zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de gevolgen van het uitstel – welk uitstel in de risicosfeer van werknemer ligt – tot zijn voordeel strekken. De loonvordering werd daarom afgewezen. In deze lijn ligt ook een uitspraak van Ktr. Breda.60 De kantonrechter overwoog dat de enkele omstandigheid dat jegens de werknemer een (ernstige) strafrechtelijke verdenking bestaat, niet maakt dat de schorsing in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. In casu echter was een uitzondering op zijn plaats. De omstandigheid dat de organisatie zowel grote materiële als ernstige immateriële schade had geleden, vaststond dat een koffer met € 700.000 contant (mogelijk zwart) geld van de werknemer was gevonden, de werknemer naliet mee te werken aan het forensisch onderzoek van de werkgever en naliet om de gevraagde onderbouwing te geven over de projecten en transacties en de koffer met contant geld, maakte het vooralsnog onaanvaardbaar dat de werkgever thans het loon zou moeten doorbetalen. De kantonrechter gaf daarbij wel aan dat de schorsing zonder loon niet voor onbeperkte duur kan zijn. Aan de werkgever diende een redelijke tijd te worden gegund om in ieder geval zijn eigen onderzoek te verrichten en zo mogelijk ook de uitkomsten van het strafrechtelijk onderzoek af te wachten.

Een vergelijkbare redenering gaat op voor de werknemer die gedurende de schorsing ziek is of ziek wordt. Deze werknemer heeft geen aanspraak op honderd procent van het loon op basis van artikel 7:628 BW maar op zeventig procent van het maximum dagloon op basis van artikel 7:629 BW. De zieke werknemer wordt er dus ten opzichte van zijn collega’s in financiële zin niet beter van als hij wordt geschorst en daarmee onder het regime van artikel 7:628 lid 1 BW zou kunnen komen te vallen.61

De tweede correctie betreft de rol van artikel 6:248 lid 2 BW. In sommige omstandigheden zal het recht op doorbetaling van loon gedurende de periode van op non-actiefstelling kunnen afstuiten op de redelijkheid en billijkheid op basis van artikel 6:248 lid 2 BW.

In het arrest Chicopee/Van Gerwen62– dat hierna wordt besproken bij de matiging van de loonvordering – heeft de Hoge Raad aanvaard dat een loonvordering kan worden gematigd op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. De Hoge Raad overwoog daarbij dat het in bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de op non-actief gestelde werknemer aanspraak maakt op doorbetaling van loon terwijl hij elders betaalde arbeid verricht.

Net als bij de matiging van een loonvordering na vernietigd ontslag, zal bij de matiging op grond van artikel 6:248 lid 2 BW van elke zich voordoende situatie moeten worden bezien of onverminderde doorbetaling van het loon onaanvaardbaar – wat volgens vaste rechtspraak een zware maatstaf is – moet worden geacht. Wanneer is de onverminderde doorbetaling van loon tijdens een schorsing op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Mogelijk kan voor de beantwoording van deze vraag aansluiting worden gezocht bij de analoge loonmatigingsjurisprudentie die vóór de invoering van artikel 7:680a BW is gewezen. Deze jurisprudentie komt aan de orde bij de bespreking van de matiging van de loonvordering.

Een derde correctie kan worden toegepast langs de band van het ontslagrecht. Vaak is een schorsing of een op non-actiefstelling het voorportaal van een ontslagprocedure of – in het geval van ernstig wangedrag – ontslag op staande voet.

Bij de beoordeling van de vraag óf de werknemer - naast de transitievergoeding - een billijke vergoeding toekomt en bij de bepaling van de hoogte van deze vergoeding, kan de periode van schorsing of op non-actiefstelling een rol spelen. Een onterechte schorsing zal tot een hogere vergoeding kunnen leiden, maar ook het omgekeerde is mogelijk. Vaak heeft een aan het ontslag voorafgaande periode van betaalde non-activiteit een drukkend effect op de toe te kennen ontslagvergoeding.63

Met de invoering van de WWZ zullen de besproken correcties hun belang te gaan verliezen. De rechtsregel die de Hoge Raad in voornoemd arrest Van der Gulik/Vissers heeft geformuleerd, is door de regering gecorrigeerd in die zin dat een schorsing als disciplinaire maatregel in een aantal gevallen aan de werknemer kan worden toegerekend.64 Volgens de regering zou de huidige rechtsregel tot een zekere ongerijmdheid leiden. Deze ongerijmdheid zou bestaan uit het gegeven dat waar op grond van een co geldt dat een bepaalde gedraging van een werknemer leidt tot het niet verschuldigd zijn van loon, diezelfde gedraging voor een werkgever waar geen cao geldt niet hetzelfde effect heeft of kan hebben. Dit verschillende rechtsgevolg zal onder de nieuwe tekst van art. 7:628 lid 1 BW niet meer bestaan, in geval sprake is van een schorsing die verband houdt met verwijtbaar gedrag van de werknemer. Hierbij geldt dat per geval moet worden bezien in hoeverre de schorsing inderdaad geheel of gedeeltelijk aan de werknemer moet worden toegerekend. Is sprake van een dringende reden voor ontslag, maar wordt vooruitlopend aan dit ontslag eerst nog onderzoek naar het gedrag van de werknemer ingesteld, dan is dat bijvoorbeeld een aan de werknemer toe te rekenen omstandigheid. Is daarentegen sprake van een schorsing bij wijze van zelfstandige disciplinaire straf zonder dat op zichzelf sprake is van een dringende reden voor ontslag, dan is het mogelijk dat de werkgever wel loon zal moeten doorbetalen gedurende de schorsingsperiode. Niet duidelijk is wanneer de ‘nieuwe risicoverdeling’ bij schorsing in werking treedt. Verdedigbaar is dat dit reeds het geval is per 1 januari 2015, omdat vanaf die datum sociale partners niet langer in cao’s afspraken kunnen maken over de risicoverdeling bij schorsing of non-actiefstelling.65

C.4.5: Voorzienbare gebeurtenissen

Voorzienbare gebeurtenissen kunnen worden toegerekend aan degene die deze gebeurtenissen had moeten voorzien. In de economische en technische sfeer, zijn deze omstandigheden om deze reden bijna altijd aan de werkgever toe te rekenen.66

Een goed werkgever behoort als ondernemer rekening te houden met tal van zaken. Als een werkgever bijvoorbeeld handel met het buitenland gaat drijven, zijn exportbelemmeringen voorzienbaar. Een reisbureau moet rekening houden met negatieve reisadviezen, een kweker met ziekten onder zijn gewas, een veehouder met ziekte onder de dieren67 en taxibedrijf met aanscherping van de regelgeving.68 Ook technische problemen zijn doorgaans voorzienbaar. Zo heeft een machine van tijd tot tijd een onderhoudsbeurt nodig maar kan ook tussentijds defect raken. En voor een school is een collectieve vakantie als voorzienbaar aan te merken. 69

C.4.6: Exceptionele gebeurtenissen

Exceptionele gebeurtenissen die van buitenaf komen en die noodzakelijkerwijs moeten leiden tot het stilleggen van (een gedeelte van) het werk zijn in beginsel niet voorzienbaar.

Voorbeelden hiervan zijn zaken als brand, overstroming en ontploffing. Ook door de overheid genomen (oorlogs)maatregelen kunnen als onvoorzienbaar worden aangemerkt.70 Doorgaans wordt vastgesteld dat wanneer er sprake is van een dergelijke gebeurtenis de werkgever geen loon verschuldigd is. Hiermee wordt toepassing gegeven aan de hoofdregel van artikel 7:627 BW: geen arbeid, geen loon.

Men kan echter ook een genuanceerder standpunt innemen. Het bijzondere van deze gebeurtenissen is immers dat zij – voor zover ze niet behoren tot het afzet- of het productierisico – noch volledig aan de werkgever noch volledig aan de werknemer kunnen worden toegerekend. Zij liggen net zo min in de risicosfeer van de werkgever en diens bedrijf dan in die van de werknemer. Eigenlijk liggen zij in een neutrale zone die op het grensvlak ligt van beide risicosferen. Beide risicosferen worden immers in gelijke mate getroffen.

In die gevallen kan het billijk zijn om het risico tussen de werkgever en de werknemer te delen waardoor de werknemer – net als bij ziekte – aanspraak kan maken op een gedeelte van het loon. Deze gedachte is in de literatuur71 en rechtspraak72 over het loondoorbetalingsvraagstuk naar voren gebracht.

Een andere vorm van risicodeling is een beperking van het loonrisico tot een bepaalde periode. Is het niet te ‘zwart-wit’ om een bepaalde oorzaak voor onbeperkte tijd aan de werkgever of de werknemer toe te rekenen? Is het niet redelijker om ook de te verwachten voorzienbare periode dat een gebeurtenis zich voordoet te betrekken bij de beoordeling? De Centrale Raad van Beroep (CRvB) volgt dit standpunt in het sociale verzekeringsrecht. De verplichting tot doorbetaling van loon wordt beperkt als er sprake is van een verhindering tot werken ten gevolge van een weersomstandigheid – onwerkbaar weer: vorst of hoog water – die buitengewoon lang duurt.73 Of er sprake is van een buitengewoon lange periode is afhankelijk van hetgeen in de bedrijfstak redelijkerwijs kan worden verwacht. Gelet op de hoogte van de in de bouw verschuldigde premie ten behoeve van een eigen risicofonds (wat weer te herleiden is tot 22 volle vorstdagen), achtte de CRvB een periode van 22 dagen redelijkerwijs te verwachten. Het bedrijfsrisico werd derhalve beperkt tot 22 dagen per seizoen zodat na deze 22 dagen geen recht op loon bestond. Hiermee wordt dan voldaan aan de voorwaarde van verlies van recht op loon zoals bedoeld in artikel 16 WW. 74 Naar mijn mening zou de civiele rechter zich bij de toepassing van artikel 7:628 BW (meer) moeten laten inspireren door de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep.75

In deze lijn ligt het eerder aangehaalde vonnis van de kantonrechter te Groningen over de aanspraak op loon tijdens een periode dat de vogelgriep toeslag.76 De kantonrechter oordeelde dat een besmettelijke ziekte als de vogelgriep c.q. de vogelpest en de daarbij behorende maatregelen in beginsel als voorzienbaar moet worden aangemerkt voor de pluimveehouderij. Op grond hiervan geldt dat het niet werken van de werknemers in de risicosfeer van de werkgever ligt en in redelijkheid voor zijn rekening dient te komen. Maar, zo overweegt de rechter, het moet de werkgever worden nagegeven dat de in het geding zijnde uitbraak en de daarmee samenhangende maatregelen ingrijpender zijn geweest dan tot nog toe gebruikelijk hier te lande, hetgeen een in tijd beperkte loondoorbetalingsverplichting zou kunnen rechtvaardigen. Zulks is hier evenwel niet aan de orde nu het gaat om een in tijd beperkte verplichting van hoogstens vier dagen.

C.4.7: Collectieve acties

Een bijzondere categorie omstandigheden zijn de zogenaamde collectieve acties. Hebben stakers recht op loon? En hebben werknemers die niet deelnemen aan een actie maar die toch hun werk niet kunnen doen omdat de actievoerende collega’s hen niet tot het werk toelaten of omdat cruciale taken – zoals de bediening van een hoogwerker in de bouw – niet worden uitgevoerd, aanspraak op doorbetaling van loon?

Wat betreft de rechtspositie van stakende werknemers – dus zij die het werk geheel neerleggen – geldt het volgende. Op hen is de regel van ‘geen arbeid, geen loon’ van artikel 7:627 BW van toepassing. Zij hebben dus geen aanspraak op loon. Doorgaans ontvangen zij echter wel gedurende een bepaalde periode een uitkering uit een van de door de vakbonden beheerde stakingskassen.

Gecompliceerder is de rechtspositie van de werknemers die ten gevolge van de actie hun werk niet kunnen verrichten hoewel zij daartoe wel bereid zijn, ook wel werkwilligen genoemd.

In de arresten Meijer/De Schelde en Wielemaker/De Schelde heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid gegeven over de rechtspositie van deze werknemers.77

C.4.7.1: Meijer/De Schelde-zaak

Het eerstgenoemde arrest78 betrof werknemer Meijer die de poort van het Schelde-terrein niet kon betreden omdat hij werd tegengehouden door zijn collega’s die de poort bezet hielden. De Hoge Raad was van oordeel dat deze omstandigheid gelegen was in de risicosfeer van de werkgever. De Hoge Raad baseerde dit standpunt op het feit dat het een staking betrof waaraan door een klein aantal werknemers van het bedrijf werd deelgenomen alsmede op het feit dat het voortduren van de actie – en dus ook de werkverhindering van Meijer – mede afhankelijk was van beleidsbeslissingen van de werkgever. De werkgever had te oordelen over zowel de vraag of en in welke mate aan de eisen van de stakers moest worden toegegeven als over de vraag of politiehulp tegen de barricaderende arbeiders moest worden ingeroepen.

C.4.7.2: Wielemaker/De Schelde-zaak

In het arrest Wielemaker/De Schelde kwam de Hoge Raad tot een verfijning.79 Werknemer Wielemaker was niet in staat zijn werk te verrichten ten gevolge van een spontaan door enkele collega’s ontketende actie. Ter beantwoording van de vraag of Wielemaker recht toekwam op doorbetaling van loon, ging de Hoge Raad nader in op de zogenoemde risicosferen.

De Hoge Raad gaf in de eerste plaats aan waarom een stakingsactie zowel de risicosfeer van de werkgever als die van de werknemer raakt. De risicosfeer van de werkgever wordt geraakt omdat zijn eigen werknemers de arbeid van hun collega’s onmogelijk maken op het terrein van de werkgever. De risicosfeer van de werknemer wordt geraakt, omdat de werknemer bepaalde belangen – die de arbeiders als groep aangaan – met de actievoerende collega’s gemeen heeft.

Vervolgens paste de Hoge Raad de zogenaamde vergelijkenderwijstoets op de stakingsactie toe. Hieronder wordt verstaan een toets aan de risicosfeer. In wiens risicosfeer ligt de actie het meest?

De Hoge Raad maakte een onderscheid tussen twee typen acties: enerzijds de actie die bestaat uit een werkstaking in georganiseerd verband die wordt uitgevoerd als middel om kracht bij te zetten aan de eisen van de stakers ten aanzien van de wijziging van de arbeidsvoorwaarden anderzijds de incidentele protestacties die door één of enkele werknemers buiten het kader van welke organisatie dan ook en zonder de instemming van de andere werknemers worden uitgevoerd. Tussen deze twee types van actie liggen verschillende tussenvormen die nu eens beter met de ene en dan weer beter met de andere soort kunnen worden vergeleken.

De eigenlijke in georganiseerd verband uitgevoerde werkstaking achtte de Raad in het algemeen meer gelegen in de risicosfeer van de werknemers als groep. Nu deze argumenten niet of in veel mindere mate opgaan voor het tweede type actie liggen dergelijke acties in het algemeen meer in de risicosfeer van de werkgever. De werkwillige die niets met de staking te maken heeft, heeft in dit laatste geval zijn aanspraak op loon niet verloren. 80

Een bijzondere categorie collectieve acties is die waarbij een risicoverdeling volgens de hierboven geschetste regels niet redelijk zou uitpakken. Denk bijvoorbeeld aan stiptheidsacties, langzaamaan-acties en werkonderbrekingen van korte duur in telkens andere onderdelen van het bedrijf. Als dergelijke acties zich voordoen, is het bijna onmogelijk om precies na te gaan wie daaraan hebben meegedaan. Welke werknemer heeft te stipt gewerkt of welke werknemer heeft te langzaam gewerkt? De Hoge Raad is de werkgever hierbij te hulp geschoten.

In het NS-arrest oordeelde de Hoge Raad dat een redelijke wetstoepassing ertoe kan leiden te aanvaarden dat een werkgever die wordt geconfronteerd met personeel dat in het kader van dergelijke collectieve acties geheel of in telkens wisselende delen niet naar behoren of niet volledig presteert en daardoor zijn bedrijf ontwricht ziet, zijnerzijds tegenover het gehele personeel wordt ontheven van zijn verplichting het loon over de betrokken periode volledig door te betalen.81 De werkgever mag dus het loon van alle werknemers korten, ook van degenen die niet aan de actie hebben meegedaan.

Voor welk gedeelte het loon mag worden gekort, tast men nog in het duister. Hierover heeft de Hoge Raad nog geen duidelijkheid verschaft. Een mogelijke uitleg toepassing van de voornoemde ‘kortingsregel’ wordt gevonden in het arrest van het Hof Amsterdam.82

Enkele vakbonden hadden in het kader van de onderhandelingen over een nieuwe cao voor het busvervoer de actie ‘Gratis openbaar vervoer’ georganiseerd. De bussen zouden daarbij wel rijden maar er zouden geen kaartjes worden verkocht noch worden gecontroleerd. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgevers onevenredig veel schade ten gevolge van de actie hadden ondervonden, overwoog het Hof dat de schadepost ‘doorbetaling van salarissen’ wel meeviel. Nu de werknemers een voor hun werkgevers essentieel onderdeel van de werkzaamheden niet hadden uitgevoerd, waren de werkgevers gerechtigd een aanzienlijk deel van het salaris in te houden over de dagen waarop de actie was gevoerd. Een salariskorting van vijftig procent zou daarbij gerechtvaardigd zijn geweest. Deze korting mochten de werkgevers – aldus het Hof – toepassen op het gehele personeel, dus ook op degenen die niet aan de actie hadden deelgenomen omdat de actie meer in de risicosfeer viel van de werknemers als groep.83

In een recenter arrest gaat het Hof Amsterdam in op de vraag of de werkgever bij de toe te passen korting onderscheid mak maken tussen werknemers die hebben meegedaan aan de actie en werknemers die dat niet deden.84 In casu was op dagen dat was deelgenomen aan de acties buiten de spits het loon met 50% gekort, op de dagen dat de actie de hele dag duurde werd een korting van 75% toegepast. De vakbonden stelden zich op het standpunt dat de werkgevers op grond van het NS-arrest bovenstaand onderscheid niet mochten maken. Het Hof overweegt dat de Hoge Raad in voornoemd arrest heeft bepaald dat bij publieksvriendelijke acties de werkgever tegenover het gehele personeel ontheven kan worden van zijn verplichting het loon door te betalen. De ratio daarvan is dat het niet steeds mogelijk is vast te stellen wie wel en wie niet gewerkt heeft. Uit het NS-arrest volgt niet dat een werkgever een evenredige korting moet toepassen op alle werknemers. Indien, zoals in het onderhavige geval, werkwillig personeel de bedongen arbeid normaal kan verrichten, is er geen aanleiding voor een loonkorting noch een verplichting. Het staat buiten redelijke twijfel dat bij een actievorm als de onderhavige, waarbij werknemers een voor hun werkgever essentieel onderdeel van hun taak – het verkopen en controleren van vervoersbewijzen – niet verrichten en daardoor hun werkgever een aanzienlijk nadeel toebrengen, die werkgever gerechtigd is ook een met dat nadeel strokend deel van het salaris niet uit te betalen over de periode dat de acties zijn gevoerd. Daarvoor is voldoende dat de werkgever een aanzienlijk nadeel heeft geleden en is niet vereist dat de bedrijfsvoering van de werkgever is ontwricht. Uit het deskundigenbericht volgt genoegzaam dat de vervoersondernemingen aanzienlijke schade hebben geleden, zelfs als de in deze procedure ter discussie staande gehanteerde kortingen op de lonen in aanmerking worden genomen. De toegepaste kortingen zijn daarom volgens Hofs oordeel niet te hoog.

C.5: Contractuele risicoverdeling

Kan een werkgever niet met de werknemer afspreken dat als er niet gewerkt wordt of kan worden, geen loon verschuldigd is? Vóór de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid was deze mogelijkheid – binnen de kaders van de redelijkheid en billijkheid – onbeperkt aanwezig.

In het bijzonder bij oproepkrachten werd de loondoorbetalingsverplichting geheel weggecontracteerd. In het oproepcontract werd de clausule opgenomen dat de oproepkracht alleen recht op loon toekwam als er daadwerkelijk werd gewerkt. Op deze wijze hadden oproepkrachten soms jarenlang een onzekere rechtspositie.

De wetgever heeft hierin verandering willen brengen door met de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid) in de regelgeving te verankeren dat de loondoorbetalingsverplichting slechts in beperkte mate contractueel kan worden beperkt of uitgesloten.

Ten aanzien van de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst kunnen partijen een afwijkende regeling treffen (zie artikel 7:628 lid 5 BW). Daarna geldt de regel van artikel 7:628 lid 1 BW. Het aldus op rechtsgeldige wijze uitsluiten van de loondoorbetalingsverplichting staat volgens Ktr. Nijmegen een beroep op schadeplichtigheid door de werknemer niet in de weg.85 Het binnen de termijn van zes maanden niet meer oproepen van de oproepkracht gekwalificeerd als een onregelmatige opzegging, zodat de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd was.

Voor een langere periode dan zes maanden kon onder oud recht alleen rechtsgeldig bij cao of een van de wet afwijkende regeling bij cao of bij publiekrechtelijke regeling van de wettelijke regeling worden afgeweken, zo bepaalde artikel 7:628 lid 7 BW.

86 In veel cao’s is van de mogelijkheid tot afwijking gebruik gemaakt. Vaak ziet deze regeling op de situatie dat de werknemer is geschorst, dat er niet kan worden gewerkt vanwege de weersgesteldheid of dat een ontheffing van het verbod van werktijdverkorting op basis van artikel 8 lid 3 BBA is verleend.Ook een bij cao overeengekomen afwijking van Artikel 7:628 lid 1 BW kan worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 l id 2 BW.

Zo overwoog de Voorzieningenrechter Utrecht, dat de van artikel 7:628 lid 1 BW gemaakte afwijking in de Horeca-cao in het betreffende geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. 87 De kantonrechter achtte van belang dat de afwijking van Artikel 7:628 BW niet zelfstandig in de arbeidsovereenkomst was te vinden, de verhindering door de werkneemster om te werken het gevolg was van een plotselinge wijziging van de aard van de onderneming onder het mom van een bedrijfsovername die nog niet rond was, en aan de werkneemster tot aan de zitting onvoldoende duidelijkheid was verstrekt over het door haar te verrichten passend werk.88

Per 1 januari 2015 is een algehele en onbeperkte uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting bij cao niet meer mogelijk. Na een periode van zes maanden kan bij cao alleen het loonrisico op de werknemer worden afgewenteld indien sprake is van ‘werkzaamheden van incidentele aard die geen vaste omvang hebben’. Deze nieuwe bepaling zal onder meer gevolgen hebben voor het gebruik van nulurencontracten.89

In de praktijk speelt de vraag in hoeverre een uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting in de individuele arbeidsovereenkomst (voor de eerste zes maanden) of in de CAO leidt tot het verlies van de aanspraak op loon bij ziekte ex artikel 7:629 BW. Zet een contractuele uitsluiting ex artikel 7:628 BW tevens een aanspraak op loon ex artikel 7:629 BW opzij? Verschillende benaderingen zijn denkbaar.90

A) Artikel 7:629 BW volgt contractuele regeling

De eerste benadering luidt dat een rechtsgeldige uitsluiting of beperking van artikel 7:628 BW prevaleert ten opzichte van artikel 7:629 BW. Uit de (bewust zo door de wetgever gevormde)91 systematiek van de artikelen 7:627, 628 en 629 BW volgt in deze visie dat een loonvordering eerst moet worden beoordeeld op grond van artikel 7:627/7:628 lid 1 BW en als – na beoordeling op grond van deze bepalingen - het licht op groen staat, gaat hij pas door naar een beoordeling op grond van artikel 7:629 BW. De aanspraak op loon ex artikel 7:627/7:628 BW is in deze optiek een conditio sine qua non voor het recht op loon ex artikel 7:629 BW. Een zieke gedetineerde werknemer bijvoorbeeld, heeft geen recht op doorbetaling van loon ex artikel 7:629 BW, omdat hij als niet-arbeidsongeschikte werknemer evenmin een aanspraak ex artikel 7:628 lid 1 BW zou hebben gehad. Dat langs deze weg een zieke oproepkracht die tijdens de ziekteperiode niet meer wordt opgeroepen geen aanspraak op loon heeft (omdat de loondoorbetalingsverplichting in de individuele oproepovereenkomst of in de CAO is uitgesloten) volgt dan logischer wijze uit het wettelijke systeem. De zieke werknemer dient in zo’n geval een uitkering op grond van de Ziektewet (vangnetregeling) te krijgen. Hier doet zich in de praktijk het probleem voor dat de Centrale Raad van Beroep zich heeft uitgesproken voor hieronder B genoemde benadering.

B) Contractuele regeling wordt getoetst aan artikel 7:629 BW

De tweede benadering luidt dat artikel 7:629 BW en de contractuele regelingen ex artikel 7:628 BW van elkaar moeten worden onderscheiden en in dit verband ook moeten worden gescheiden. Aldus oordeelde de Centrale Raad van Beroep in het kader van de beoordeling van het recht op Ziektewetuitkering voor een oproepkracht die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht.92 Ten aanzien van de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting in het oproepcontract overwoog de Raad: ‘Van enige vorm van beëindiging is de Raad niet gebleken zodat, naar appellant terecht heeft aangevoerd, ten tijde in geding sprake was van een dienstbetrekking. Gelet daarop was, anders dan appellant meent, de werkgever op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW in geval van ziekte verplicht appellant loon door te betalen. In dat verband wijst de Raad erop dat artikel 7:628 van het BW, dat de mogelijkheid biedt loondoorbetaling onder bepaalde omstandigheden uit te sluiten, niet ziet op de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Elk beding waarbij die verplichting wordt uitgesloten is nietig. Gedaagde heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat de in de schriftelijke arbeidsovereenkomst opgenomen uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting ook bij ziekte van de werknemer aan de orde was.’ Kantonrechter Almelo en kantonrechter Groningen kwamen tot eenzelfde resultaat, maar langs een andere weg.93 Zij pasten niet de nietigheidsconstructie toe, maar volgden de uitlegmethode. In de Almelose zaak ging het om een voor bepaalde tijd in dienst van het payrollbedrijf Payned zijnde werknemer. Payned weigerde tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid van de werknemer het loon door te betalen, nu in de (thans niet meer bestaande) CAO voor Payroll-ondernemingen de loondoorbetalingsverplichting is uitgesloten voor de duur van een jaar.94 De kantonrechter oordeelde hierover dat artikel 7:628 BW, mede gelet op de wetsgeschiedenis, betrekking heeft op bedrijfsrisico’s, zoals ziekte of overlijden van de werkgever, onwerkbare weersomstandigheden, onvoldoende orders of onvoldoende grondstoffen om te produceren, stagnatie in de afzet enz., die voor rekening van de werkgever komen tenzij bij cao of arbeidsovereenkomst andere afspraken zijn gemaakt. Dit zijn volgens de kantonrechter andere situaties dan waarop artikel 7:629 BW en de betreffende clausule in de CAO voor Payroll-ondernemers betrekking hebben. In de zaak waarover de kantonrechter te Groningen oordeelde, betrof het de vraag of een werknemer in geval van een arbeidsconflict (situatieve arbeidsongeschiktheid) een loonvordering kan worden ontzegd met een beroep op een contractuele uitsluiting van artikel 7:628 lid 1 BW in de CAO. Volgens de kantonrechter wasdat deze CAO-bepaling niet bedoeld is om de loondoorbetalingsverplichting bij non-activiteit vanwege een arbeidsconflict uit te sluiten. In de literatuur is het van Van Slooten95 die voor de uitlegmethode lijkt te opteren. Hij stelt dat een bepaling in een oproepovereenkomst die het loondoorbetalingsrisico voor rekening van de oproepkracht laat komen, uitsluitend ziet op economische risico’s en niet op ziekterisico’s. Een bepaling die expliciet op het loonrisico bij ziekte ziet, is zonder meer in strijd met artikel 7:629 BW. Als de werkgever een zieke oproepkracht onder het mom van het ontbreken van werk niet meer oproept, zal de oproepkracht zijns inziens aannemelijk moeten maken dat het oproepen niet met gebrek aan werk te maken heeft, maar met ziekte. Bij voornoemde ‘uitlegmethode’ moet wel de volgende kanttekening worden geplaatst. Bij een contractuele regeling in een CAO zullen ‘objectieve maatstaven’ het resultaat van deze uitleg wel moeten kunnen dragen. En bij een individueel contract zal de uitleg ‘Haviltex-proof’ moeten zijn. Als voornoemde uitlegcriteria in een concreet geval tot een andere uitleg moeten leiden (bijvoorbeeld omdat expliciet is aangegeven dat de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting ook betrekking heeft op ziekte) zal deze methode niet kunnen worden gevolgd. Is, ten slotte, de contractuele regeling dan nietig of ‘partieel nietig’ indien sprake is van strijdigheid met artikel 7:629 BW? Anders dan door de Centrale Raad van Beroep – zoals hierboven weergegeven – werd geoordeeld, acht ik de laatstgenoemde optie de juiste. Partiële nietigheid is op grond van artikel 3:41 BW mogelijk als de inhoud en de strekking van het in stand blijvende restant van de clausule niet onverbrekelijk is verbonden met het nietige deel. Van deze onverbrekelijkheid zal – nu het ziekterisico eenvoudig is af te bakenen – niet snel kunnen worden gesproken.

C) Artikel 7:629 BW volgt contractuele regeling, maar toetsing aan redelijkheid en billijkheid

De derde benadering houdt vast aan de systematiek van artikel 7:627, 628 en 629 BW. Zoals ten aanzien van de wettelijke risicoverdeling van artikel 7:628 lid 1 BW in relatie tot artikel 7:629 BW geldt dat een ‘ziekte werknemer’ ex artikel 7:629 BW geen recht op doorbetaling van loon heeft als hij - die ziekte wegdenkend – geen loonaanspraak zou hebben ex artikel 7:628 lid 1 BW. Deze benadering zou, consequent doorredenerend, ook moeten worden toegepast ingeval sprake is van een contractuele risicoverdeling ex artikel 7:628 lid 5 en 7 BW. Alleen kan deze benadering tot een minder wenselijke uitkomst leiden wanneer een werkgever bij een oproepovereenkomst besluit om oproepkrachten die ziek zijn, niet meer op te roepen en dus hen ook niet het loon ex artikel 7:629 BW door te betalen. Deze uitkomst zou vervolgens moeten worden getoetst aan artikel 6:248 lid 2 BW. Is deze uitkomst in het concrete geval onaanvaardbaar, dan heeft de werknemer ondanks de inhoud van de contractuele regeling aanspraak op loon bij ziekte.96

D) De regeling bij ziekte (artikel 7:629 BW) is een lex specialis

Tot slot is er de benadering waarbij artikel 7:629 BW wordt gezien als een lex specialis ten opzichte van artikel 7:628 BW. In deze benadering krijgt een werknemer bij ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW altijd doorbetaling van (een gedeelte van) het loon, ongeacht hoe zijn rechtspositie ex artikel 7:628 BW zou zijn geweest wanneer hij niet ziek was geweest. Deze benadering strookt echter niet met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan ten aanzien van de samenhang tussen de artt. 7:627, 628 en 629 BW. Ook bij de behandeling van de Wet uitbreiding loondoorbetaling bij ziekte (Wulbz) waarbij de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bij ziekte werd uitgebreid naar een jaar, is van regeringszijde opgemerkt dat een gedetineerde werknemer geen aanspraak op loon ex artikel 7:629 BW heeft, omdat in die situatie er een andere primaire oorzaak is die voorrang heeft: ‘De formulering van het eerste lid is zo gekozen, dat duidelijk is dat de verhindering om de bedongen arbeid te verrichten, het gevolg van de ziekte moet zijn. Indien de verhindering primair een andere oorzaak heeft, geldt de loonbetalingsverplichting niet. Te denken valt aan het geval van een gedetineerde, wiens dienstverband tijdens detentie doorloopt en die tijdens zijn detentie ziek wordt. Zo’n werknemer heeft thans ingevolge artikel 42 ZW ook geen aanspraak op ziekengeld.’97 De gedetineerde werknemer die ex artikel 7:627 en artikel 7:628 lid 1 BW geen aanspraak op loon kan maken, zal dat ook niet – ex artikel 7:629 BW - krijgen wanneer hij zich ziek meldt. Zodra de primaire oorzaak van het verzuim wegvalt (de werknemer wordt op vrije voeten gesteld en biedt zijn arbeid bij de werkgever aan) ontstaat wel recht op loon (bij ziekte). Terecht wordt er dan ook in de lagere rechtspraak bij ziekte nagegaan of er een primaire oorzaak is die ex artikel 7:628 BW voor rekening van de werknemer moet blijven.98 Het kwalificeren van artikel 7:629 BW als een lex specialis heeft ook als belangrijk nadeel dat ‘zieke werknemers’ een betere rechtspositie hebben voor wat betreft de loonaanspraken dan niet-zieke werknemers. Hoewel een onderscheid tussen zieke werknemers en niet-zieke werknemers soms gerechtvaardigd is (zoals ten aanzien van de opzeggingsmogelijkheden) zou ten aanzien van de loondoorbetaling sprake zijn van een onwenselijk doorschieten.

De besproken benaderingen tegen elkaar afwegend, geven wij de voorkeur aan een uitlegmethode conform benadering B, mits het uitleggen niet leidt tot een ‘doelredenering’. De uitleg moet verdedigbaar zijn op grond van het CAO-uitlegcriterium of het Haviltexcrterium. Als uit de uitleg van de contractuele regeling volgt dat het beding tevens beoogt in een voorliggend geval het ziekterisico weg te contracteren, is naar onze mening sprake van partiële nietigheid. Deze situatie moet worden onderscheiden van het geval waarin een zieke werknemer ook zonder ziek te zijn geen loon zou hebben gekregen (vanwege het ontbreken van werk). Deze werknemer/oproepkracht heeft dan immers in het geheel geen recht op doorbetaling van loon, ook niet als sprake is van ziekte. Het ligt op de weg van de werknemer (behoudens het geval waarin sprake is van een chronische ziekte als bedoeld in de WGBH/CZ) te stellen en zo nodig te bewijzen dat de werkgever het ontbreken van werk ten onrechte gebruikt om hem een loonaanspraak ex artikel 7:629 BW te ontzeggen. De hoofdregel is immers dat de contractuele regeling rechtsgeldig is, behalve voor zover beoogd wordt de werknemer bij ziekte het loon te ontzeggen.

C.6: Matiging van de loonvordering

Op grond van artikel 7:680a BW, een bepaling die met de Wet Flexibiliteit en zekerheid in titel 7.10 BW is opgenomen, is de rechter bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

Hiervoor geldt wel een duidelijke ondergrens. Matiging mag op basis van artikel 7:680a BW niet leiden tot minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn die moet worden gehanteerd op basis van artikel 7:672 BW noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.

Artikel 7:680a BW is een codificatie van de door de Hoge Raad ontwikkelde jurisprudentie.99 Uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat voor de uitleg en toepassing van dit artikel de daaraan voorafgaande rechtspraak nog van betekenis is.

Of en in welke mate er aanleiding voor matiging bestaat, is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. Wanneer de werkgever geen uitdrukkelijk beroep op loonmatiging doet, is de rechter niet gehouden te motiveren waarom hij niet tot matiging is overgegaan.100 Aanzienlijk minder vrijheid komt de rechter echter toe als één der partijen gemotiveerd een beroep op matiging doet respectievelijk gronden aanvoert om niet tot matiging over te gaan. In dat geval moet de rechter ten aanzien van de (mogelijke) toepassing van de matigingsbevoegdheid alle bijzonderheden van het geval in onderling verband in aanmerking nemen.101

Wat betreft de beoordeling van het toepassen van de loonmatiging in hoger beroep heeft de Hoge Raad beslist, dat wanneer het hof in hoger beroep ten aanzien van de omvang van de toewijsbare loonvordering – één van de relevante omstandigheden voor het beoordelen van een beroep op matiging – tot een ander oordeel komt dan de rechtbank het hof tevens opnieuw moet beslissen over de matiging van de daarover verschuldigde wettelijke verhoging. 102 Onjuist is in dit verband de opvatting dat bij de beoordeling van de matiging van de loonvordering geen acht geslagen kan worden op omstandigheden die niet door de werkgever in het geding vóór verwijzing zijn aangevoerd. Voor zover het omstandigheden betreft waaraan de rechtbank ambtshalve aandacht had mogen besteden, had het hof volgens de Hoge Raad in de desbetreffende zaak op de door de werkgever in het geding na verwijzing aangevoerde omstandigheden acht moeten slaan.

Ook in de keuze voor de wijze van matiging lijkt de rechter vrij te zijn. Er kan zowel een procentuele matiging van de loonvordering worden vastgesteld als een beperking naar tijdsduur.103

Indien een beperking naar tijdsduur wordt toegepast, heeft dit tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst door het wegvallen van de daaruit over en weer voortvloeiende verbintenissen met ingang van de dag waarop de verplichting tot loonbetaling eindigt voor het vervolg krachteloos wordt. Hierop bestaat een uitzondering voor de situatie dat de loonmatiging een tijdelijk karakter draagt. Dit doet zich volgens de Hoge Raad bijvoorbeeld voor wanneer de matiging betrekking heeft op het feit dat passende arbeid tijdelijk ergens anders beschikbaar is.104

De matigingsarresten van de Hoge Raad zijn in de literatuur bekritiseerd. Dit was voor advocaat-generaal Koopmans aanleiding om de Hoge Raad te verzoeken duidelijkheid te verschaffen over de wijze waarop rechters in de praktijk met de matigingsbevoegdheid moeten omgaan. De Hoge Raad gaf gehoor aan dit verzoek en stelde vast dat de matigingsbevoegdheid ertoe strekt een onaanvaardbaar resultaat te vermijden. Voorts dient de rechter op terughoudende wijze met deze bevoegdheid om te gaan. De Hoge Raad overwoog in dit verband het volgende. De vraag of matiging in het gegeven geval op haar plaats is, dient mede in het licht van deze strekking te worden beantwoord, waarbij opmerking verdient dat de rechter ter zake van de uitoefening van deze bevoegdheid een mate van terughoudendheid dient te betrachten die met dit uitgangspunt strookt.105

Deze formulering is teruggekeerd in artikel 7:680a BW en wordt nog altijd ‘nauwlettend’ bewaakt door de Hoge Raad.106

In de rechtspraak heeft de Hoge Raad verschillende omstandigheden vastgesteld die kunnen worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een loonmatiging.107

Eén van de relevante omstandigheden is de financiële positie van de werknemer. Als de werknemer nog andere inkomsten uit arbeid heeft gehad en dus eigenlijk twee keer wil ‘vangen’, kan er aanleiding zijn de loonvordering te matigen.108 Let wel, het enkele feit dat de werknemer reeds een andere baan heeft gevonden en dus ‘dubbel vangt’ leidt niet zonder meer tot een voor matiging vatbare loonvordering.109

Een passieve opstelling van de werknemer – hij wacht het proces rustig af en zoekt in de tussentijd niet actief naar ander werk – kan een reden zijn de loonvordering te matigen.110 Met zou hierin een analogie met de op een gelaedeerde rustende plicht tot schadebeperking kunnen zien. Uit HR 16 april 2010, «JAR» 2010/124 volgt dat matiging op deze grond reeds kan plaatsvinden wanneer de werknemer niet of onvoldoende heeft gesteld gezocht te hebben naar ander passend werk!

Hof Leeuwarden beschouwde de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst en de hoedanigheid van de werkgever (budgethouder in het kader van het persoonsgebonden budget) grond voor matiging. Doorbetaling van loon vanwege het onterechte ontslag op staande voet zou door de budgethouder (een natuurlijk persoon) moeten worden betaald zonder dat hiervoor compensatie door de Socialeverzekeringsbank werd verstrekt.111 Ook kan de financiële situatie van de werkgever aanleiding geven tot matiging van de loonvordering als integrale toewijzing van de vordering de werkgever in (grote) moeilijkheden zou brengen.112 Hetzelfde geldt wanneer een wanverhouding bestaat tussen de hoogte van de loonvordering en de duur van het dienstverband113 en wanneer er mogelijke rechtsdwaling is aan de zijde van de werkgever over de nietigheid van het ontslag.114

Eveneens als relevante reden voor matiging werd meegewogen het feit dat weliswaar geen sprake was van een dringende reden, maar dat de werknemer wel een ernstig verwijt kon worden gemaakt ten aanzien van de oorzaak van het gegeven ontslag.115

De verhouding tussen de periode waarop de loonvordering betrekking heeft en de periode gedurende welke de werknemer feitelijk arbeid heeft verricht kan een relevante factor voor matiging zijn. Stel dat de werknemer slechts enkele weken of enkele dagen bij de werkgever in dienst is geweest. Het kan dan zeer onbillijk uitpakken als de werknemer een loonvordering over een periode van enkele jaren krijgt toegewezen. Wel zal de rechter inzichtelijk moeten maken waaruit de wanverhouding precies bestaat.116

Ook in het arrest uit 2012 is de Hoge Raad kritisch ten aanzien van de door het hof aangenomen ‘wanverhouding’ als grond voor matiging.117 De Hoge Raad wijst er in dit arrest op dat het hof weliswaar heeft geoordeeld dat bij toewijzing van de loonvordering een wanverhouding zou ontstaan tussen het tijdvak waarover loon moet worden betaald (bijna 22 maanden) en het tijdvak waarin de werknemer feitelijk voor de werkgever heeft gewerkt (ruim een jaar), maar acht dit oordeel onvoldoende om zijn beslissing te dragen. Het hof maakt immers niet duidelijk waarom in dit geval – waarin de werkgever eerst twintig maanden na het ontslag op staande voet waarvan de werknemer de nietigheid heeft ingeroepen, ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht – van een zodanige wanverhouding sprake is dat toewijzing van de vordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden en dat de vordering tot het in artikel 7:680a BW genoemde minimum van drie maanden moet worden gematigd.

Als laatste omstandigheid wordt gewezen op de verhouding tussen de periode waarop de loonvordering betrekking heeft en de periode dat de werknemer feitelijk arbeid heeft verricht. Als de werknemer slechts enkele weken of enkele dagen bij de werkgever in dienst is geweest, kan het onbillijk uitpakken als de werknemer een loonvordering over een periode van enkele jaren krijgt toegewezen.

Een lange gerechtelijke procedure waardoor de loonvordering oploopt, is op zichzelf geen reden om tot matiging over te gaan. Dit kan volgens de Hoge Raad echter onder uitzonderlijke omstandigheden anders zijn, met name indien de feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad.118

De matigingsbevoegdheid van artikel 7:680a BW geldt ten aanzien van een loonvordering na vernietigde opzegging. Eind 2005 heeft de Hoge Raad evenwel ook een analoge toepassing van de bevoegdheid toegestaan.119 In voornoemd arrest ging het om een werknemer met wie de arbeidsovereenkomst na verleende toestemming ex artikel 6 BBA was opgezegd. De opzeggende partij was op het moment van de opzegging echter niet meer bevoegd om tot opzegging over te gaan, omdat de werknemer op grond van artikel 7:662 BW was overgaan naar een nieuwe werkgever. Een tegen deze nieuwe werkgever ingestelde loonvordering slaagde. In cassatie ging het niet om de vraag of terecht een overgang van onderneming was aangenomen, maar of het hof terecht het door de werkgever voor het eerst bij pleidooi gedane beroep op matiging van de loonvordering had mogen passeren. De Hoge Raad vond – in navolging van A-G Timmerman – van niet. In casu had de wederpartij tijdens het pleidooi inhoudelijk verweer ten aanzien van het door de werkgever gedane beroep op matiging gevoerd en daarbij geen bezwaar gemaakt tegen het tijdstip waarop deze grief was opgeworpen. Daarmee had hij er ondubbelzinnig mee ingestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd werd betrokken. De Hoge Raad voegde hieraan toe dat de beslissing evenmin voldoende is gemotiveerd wanneer het hof zou hebben gemeend dat voor het beroep op matiging een nader feitelijk onderzoek vereist was dan wel het beroep zou moeten afstuiten op het ontbreken van een wettelijke grondslag voor matiging. Ten aanzien van dat laatste overwoog de Hoge Raad dat in een geval als het onderhavige artikel 7:680a BW zich leent voor een analoge toepassing. Uit een nadien gewezen arrest wordt wel duidelijk dat de Hoge Raad slechts voor uitzonderlijke gevallen ruimte ziet voor een analoge toepassing van artikel 7:680a BW.120 Analoge toepassing van artikel 7:680a BW vond ook plaats in een zaak waarin de werknemer niet aan een ontslagneming mocht worden gehouden.121

Mogelijk kan art. 7:680a BW vaker worden ingeroepen om in appel de werknemer loonaanspraken te ontzetten wanneer in eerste aanleg een ontslag op staande voet wordt vernietigd, maar de appelrechter tot een ander oordeel komt. Een voorbeeld hiervan zien we in het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2017.122 Het hof overwoog dat het systeem van de Wwz meebrengt dat de appelrechter de arbeidsovereenkomst wel kan beëindigen, maar niet (meer) met terugwerkende kracht. Daarom stelde het Hof zelf een einddatum vast. De vraag of de werkgever dan in de tussenliggende periode (tussen opzegging en door het hof vastgestelde einddatum) loon moet worden doorbetaald, beantwoordde het hof ontkennend. Dat de werknemer geen werkzaamheden heeft verricht na de ontslagdatum is een gevolg van zijn eigen handelwijze (zonder toestemming meenemen van boeken waardoor sprake was van een dringende reden) en komt niet voor rekening van de werkgever. Verhulp merkt in zijn annotatie bij deze uitspraak op dat een beroep op art. 7:680a BW de voorkeur verdient ten opzichte van een beoordeling op grond van art. 7:628 BW. Verhulp: “Belangrijk is ook dat het niet nodig is om met een beroep op art. 7:628 lid 1 BW een als onbillijk ervaren loondoorbetaling te voorkomen, omdat de wet een specifieke bepaling, art. 7:680a BW, kent waarmee de rechter de loonvordering in gevallen als deze kan matigen. Voor het matigen geldt een strenge maatstaf, namelijk dat de toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De rechter moet dat oordeel deugdelijk motiveren. Deze strenge eisen passen bij het systeem van de wet dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht en dus ook een al te eenvoudige afwijzing van de loonvordering, wil voorkomen. Mijn antwoord op de in de 3e alinea gestelde vraag is dus dat in schrijnende gevallen de loonvordering kan worden gematigd en dat de grondslag daarvoor het bepaalde in art. 7:680a BW zou moeten zijn”.

Wanneer geen plaats is voor toepassing van art. 7:680a BW zal matiging moeten worden gebaseerd op art. 6:248 lid 2 BW. Inhoudelijk gaat het dan om eenzelfde maatstaf als die van art. 7:680a BW.123

C.7: Aftrekposten

De wetgever heeft in artikel 7:628 lid 1 en lid 4 BW voorzien in een aantal aftrekposten.

Op grond van artikel 7:628 lid 1 BW mag de werkgever het loon verminderen met een geldelijke uitkering uit hoofde van een (wettelijke) verzekering of van een fonds. Hierbij kan worden gedacht aan een uitkering die een werknemer uit een cao-fonds ontvangt bij onwerkbaar weer of aan een werkloosheidsuitkering die aan een werknemer wordt verstrekt bij werktijdverkorting na verleende toestemming op basis van artikel 8 BBA.

Op grond van artikel 7:628 lid 4 BW mag de werkgever bespaarde onkosten op het te betalen loon in mindering brengen. Inkomsten die de werknemer ontvangt voor elders verrichten werkzaamheden, komen niet voor aftrek in aanmerking.124 Wel kan het feit dat een werknemer tijdens een periode van non-activiteit inkomsten op een andere plaats verdient een reden zijn om het loon te matigen op grond van artikel 6:248 lid 2 BW.125

C.8: De rol van artikel 8 BBA

C.8.1: Inleiding

Zoals hierboven al opgemerkt, kan de werkgever een door de werknemer verkregen werkloosheidsuitkering na verkregen ontheffing op basis van artikel 8 BBA, aftrekken van het door hem te betalen loon. De werktijdverkorting is geregeld in artikel 8 BBA. In het navolgende zal de inhoud van dit artikel aan de orde komen. Op grond van het uit 1945 daterende artikel 8 BBA is het de werkgever verboden eenzijdig de werktijd te verkorten met een evenredige vermindering van het loon. Dit verbod vervult ook vandaag de dag nog een sociale functie doordat het – als aanvulling op het ontslagverbod – de werknemer beschermt tegen een eenzijdige loonsvermindering door de werkgever.

In de eerste jaren na de Tweede Wereldoorlog had het verbod van werktijdverkorting ook een economische functie doordat werknemers hiermee verplicht werden feitelijk 48 uur per week te werken zodat optimaal gebruik kon worden gemaakt van de beschikbare arbeidskrachten in het kader van de wederopbouw.

Op het verbod van de werktijdverkorting is een aantal uitzonderingen geformuleerd. Hierbij kan onderscheid worden gemaakt tussen een algemeen geldende vrijstelling en een individuele ontheffing.

C.8.2: Vrijstellingen van het verbod van werktijdverkorting

Op grond van artikel 8 lid 3 BBA zijn twee algemene vrijstellingen van kracht.

De eerste vrijstelling – die één maand na de inwerkingtreding van het BBA door het zogenoemde College van Rijksbemiddelaars werd uitgevaardigd – heeft betrekking op de situatie dat tijdelijk niet volledig kan worden gewerkt wegens onwerkbaar weer, de waterstand en de tijdstippen van zonsopgang of zonsondergang. 126 De verminderde bedrijvigheid moet voor een rechtsgeldig beroep op de vrijstelling een direct gevolg zijn van de weersgesteldheid, de waterstand of de zonsopgang of -ondergang. Is de verminderde bedrijvigheid een indirect gevolg van deze omstandigheden, kan geen beroep worden gedaan op de vrijstelling. In dat geval moet een individuele ontheffing bij de Arbeidsinspectie worden aangevraagd.

De tweede vrijstelling die in 1985 door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is uitgevaardigd, heeft betrekking op de permanente arbeidsduurverkorting.127 Op grond van deze vrijstelling is het de werkgever toegestaan om de werktijd van zijn werknemers te verkorten op voorwaarde dat de werkgever hiertoe op grond van een contract bevoegd is. Meestal zal dit een cao zijn. Als de arbeidsduurverkorting plaatsvindt op basis van een cao, geldt de vrijstelling ook voor de werknemers die niet onder het bereik van de cao vallen. Als er geen cao-bepaling, een arbeidsvoorwaardenregeling of een verordening van toepassing is, gelden ter compensatie van de zwakkere onderhandelingspositie van de werknemer aanvullende voorwaarden. In dat geval mag de werkgever de arbeidstijd slechts verkorten onder de volgende voorwaarden. De lonen worden niet meer dan evenredig aan de arbeidsduurverkorting verlaagd en de arbeidsduurverkorting leidt niet tot minder dan 36 uur werk per week voor werknemers die ouder zijn dan 23 jaar en 32 uur werk per week voor werknemers die jonger zijn dan 23 jaar.

C.8.3: Individuele ontheffing van het verbod van werktijdverkorting

Voor zover geen beroep kan worden gedaan op een algemene vrijstelling, moet een individuele ontheffing worden aangevraagd. Anders dan bij het ontslagverbod is het niet de Centrale organisatie voor werk en inkomen (CWI) maar de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid die een ontheffing verleent van het verbod van werktijdverkorting. Deze ontheffing staat ook wel bekend als de ‘short-timevergunning’. In de praktijk neemt de Arbeidsinspectie deze beslissing namens de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Bij de beoordeling van een aanvraag moet worden getoetst aan de Beleidsregels werktijdverkorting die in 2004 opnieuw zijn vastgesteld.

Deze beleidsregels zijn verdeeld in twee beleidsregels en voorzien van een officiële toelichting.

C.8.3.1: Beleidsregel 1

De eerste beleidsregel houdt in, dat op verzoek van de werkgever een ontheffing wordt verleend – zoals bedoeld in artikel 8 lid 3 BBA – voor de bij die ontheffing aan te wijzen werknemers of groepen van werknemers, als in ten minste twee kalenderweken en ten hoogste 24 kalenderweken ten minste twintig procent van de aan de werkgever ter beschikking staande arbeidscapaciteit niet kan of naar verwachting niet zal kunnen worden benut vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend.

Een ontheffing wordt verleend voor een periode van ten hoogste zes weken en kan op verzoek van de werkgever drie maal worden verlengd telkens voor een periode van ten hoogste zes weken.

C.8.3.2: Beleidsregel 2

De tweede beleidsregel houdt in, dat geen ontheffing wordt verleend in de volgende situaties:

  • over de perioden voorafgaand aan de datum waarop de aanvraag voor ontheffing is ontvangen;
  • voor zover het personeelsbestand van de onderneming niet op de voor de betrokken onderneming redelijkerwijs te verwachten behoefte is afgestemd;
  • indien de vermindering van werkzaamheden samenhangt met een werkstaking in de desbetreffende of in een andere onderneming tenzij redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat de werkstaking door het verlenen van de ontheffing zal worden beïnvloed.

Hieronder wordt nader ingegaan op de verschillende vereisten uit de twee beleidsregels.

C.8.3.3: Uitleg beleidsregels 1 en 2

Minimale omvang verminderde bedrijvigheid

De werkgever moet aantonen dat sprake is van een verminderde bedrijvigheid met een minimale omvang van twintig procent gedurende een periode van twee kalenderweken. De reden hiervoor is, dat voorkomen moet worden dat ondernemers elk beetje tegenslag op de WW-fondsen willen afwentelen. Daarom stellen de beleidsregels als voorwaarde dat de bedrijvigheid in de onderneming waarop de aanvraag voor een ontheffing betrekking heeft tot een abnormaal laag niveau moet zijn verminderd.

Indien niet op voorhand duidelijk is, dat sprake is van een abnormale verminderde bedrijvigheid wordt de werkgever – aldus de toelichting – gevraagd om de bedrijfsgegevens van de drie voorafgaande jaren over te leggen. Als blijkt dat zich in de jaren voorafgaand aan het jaar van de aanvraag soortgelijke fluctuaties in de bedrijvigheid hebben voorgedaan, wordt aangenomen dat de aanvraag op onjuiste gronden is ingediend. Het is dan aan de werkgever om aannemelijk te maken dat dit niet het geval is.

Voor de beoordeling van de verminderde bedrijvigheid moet ook worden gelet op het niveau van de bedrijvigheid in de onderneming als geheel. Wat echter precies onder het begrip onderneming moet worden verstaan, is niet nader bepaald. In de praktijk wordt wel aansluiting gezocht bij het ondernemingsbegrip van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Artikel 1 WOR definieert het begrip onderneming als volgt: elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. Of hiervan sprake is, blijkt uit de wijze waarop de onderneming zich naar buiten toe presenteert, bijvoorbeeld door een eigen naam te dragen. Het is echter geen harde regel dat de definitie uit de WOR moet worden toegepast. Volgens de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid moet steeds voor ogen staan, dat een zodanige toepassing aan de richtlijnen wordt gegeven, dat een redelijk resultaat wordt verkregen. Dit kan er bijvoorbeeld toe leiden dat twee bedrijven hoewel elk bedrijf afzonderlijk onder een eigen naam opereert en de bedrijven in geografisch opzicht van elkaar zijn gescheiden, voor de toepassing van de beleidsregels als één onderneming moeten worden beschouwd.

Geen normaal ondernemersrisico

De oorzaken die tot de vermindering van de bedrijvigheid hebben geleid, mogen niet tot het normale ondernemersrisico behoren. Welke situaties als normale ondernemersrisico’s moeten worden beschouwd, is moeilijk op voorhand vast te stellen. Het geven van een limitatieve opsomming van omstandigheden die als normale ondernemersrisico’s moeten worden beschouwd, is daarom niet mogelijk. Volgens de toelichting kan in het algemeen worden gesteld dat een de werkgever persoonlijk betreffende verhindering dan wel een vermindering van afzet of productie die geen verband houdt met buitengewone omstandigheden, zoals een calamiteit, tot het normale ondernemersrisico behoort. In de gevallen die leiden tot een verminderd aanbod van werk, is de werkgever dan ook gehouden het loon door te betalen en is er geen reden ontheffing te verlenen van het verbod van werktijdverkorting.

Enkele aan de praktijk ontleende voorbeelden van situaties die voor risico van de werkgever komen zijn: ziekte van de werkgever, de schorsing van werknemers, gebruikelijke fluctuaties in de bedrijvigheid, gewijzigde concurrentieverhoudingen of marktsituaties, een dalende economische conjunctuur, accijnsverhogingen, quoteringsmaatregelen, valutaschommelingen, veranderd gedrag van de overheid, export- of importverboden, aanloopproblemen van startende ondernemingen, een wijziging van het verkoopbeleid, herstelwerkzaamheden die geen verband houden met buitengewone omstandigheden, orderverlies (bijvoorbeeld als gevolg van een fusie of faillissement van de opdrachtgever), het verplaatsen van de productie naar een ander land of het bewust aanvaarden van een risico van vermindering van werkaanbod door bijvoorbeeld werkzaamheden voor één opdrachtgever te gaan verrichten.

Een uitzondering wordt blijkens de toelichting gemaakt voor calamiteiten. In bepaalde omstandigheden kunnen calamiteiten die hetzij op het niveau van de onderneming hetzij op plaatselijk of regionaal niveau liggen en die tot de werkvermindering hebben geleid, door hun buitengewone aard niet aan de werkgever worden toegerekend. Een voorbeeld dat op het niveau van de onderneming ligt, is brand of blikseminslag. Bij plaatselijke, regionale of andere calamiteiten – waarvan de effecten zich niet beperken tot een enkele onderneming – wordt telkens afzonderlijk beoordeeld of zij tot het normale ondernemersrisico behoren. Voorbeelden van dergelijke calamiteiten uit het verleden zijn de ontruiming van bedrijven wegens hoog water, de vuurwerkramp in Enschede, de terroristische aanslagen in de Verenigde Staten, de oorlog in Irak, ziekten bij dieren die door overheidsmaatregelen leiden tot een gehele of gedeeltelijke stillegging van de productie en de verwerking en/of het vervoer van al dan niet besmette dieren. Denk in de laatste twee gevallen aan mond- en klauwzeer, de varkenspest, de vogelpest en virusziekten als SARS.

Volgens de toelichting moet bij het voorgaande een directe relatie bestaan tussen de aangevoerde oorzaak en de werkvermindering. Als een bepaalde omstandigheid pas op langere termijn tot werktijdverkorting leidt en/of slechts indirect gevolgen heeft, wordt geen werktijdverkorting verleend.

Ter illustratie wordt gewezen op de aanslagen van 11 september 2001 in de Verenigde Staten. Deze hadden naast directe gevolgen, indirect en op wat langere termijn negatieve gevolgen op de economische ontwikkeling waarmee het bedrijfsleven in meer algemene zin werd geconfronteerd.

Tijdelijke aard

De voorwaarde dat de verminderde bedrijvigheid een tijdelijk karakter moet hebben die in beginsel niet langer duurt dan 24 weken, hangt samen met het feit dat de ontheffing bestemd is ter overbrugging van een betrekkelijk korte periode van verminderde bedrijvigheid.

De tijdelijkheid is afhankelijk van diverse factoren, zoals de oorzaak van de terugval in bedrijvigheid, het toekomstperspectief, het product en het productieproces.

Als bij de aanvraag al duidelijk is, dat de verminderde bedrijvigheid langer duurt dan 24 weken wordt geen ontheffing van het verbod van werktijdverkorting verleend. De reden hiervoor is mede dat niet op voorhand met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld of en in welke mate zich herstel van bedrijvigheid zal voordoen.

Bij een verzoek om verlenging zal steeds worden nagegaan of herstel binnen de gestelde periode van 24 weken is te verwachten. Als tegen het einde van de periode van 24 weken blijkt dat de bedrijvigheid zich – tegen de verwachting in – onvoldoende heeft hersteld, kan eenmaal een verlenging worden toegestaan. Voorwaarde is dan wel dat herstel in die periode wordt gegarandeerd.

Personeelsbestand

Een ontheffing wordt uitsluitend verleend over de perioden die zijn gelegen op of na de datum waarop de aanvraag is ontvangen en alleen voor zover het personeelsbestand van de onderneming op de voor de desbetreffende onderneming redelijkerwijs te verwachten behoefte is afgestemd. Het heeft, aldus de toelichting, geen zin om voor (een deel van de) werknemers een ontheffing te verlenen als duidelijk is dat zij in de toekomst niet meer bij de desbetreffende werkgever werkzaam kunnen zijn. Wanneer er in feite sprake is van een structurele vermindering van de bedrijvigheid dient de werkgever tot ontslag van de werknemers over te gaan. In de toelichting wordt hierover het volgende opgemerkt. Door de ontheffing zouden zij (de werknemers, WZ) immers vrijgesteld worden van de op grond van de WW geldende verplichting zich beschikbaar te stellen voor andere arbeid, daar waar voor deze werknemers juist van belang is, dat zij zo snel mogelijk ander werk vinden. Ook als de werkgever verlenging van de ontheffingsperiode aanvraagt, moet bij een structureel verminderde bedrijvigheid tot ontslag worden overgegaan.

Wachtperiode

Er geldt een wachttermijn van twee kalenderweken. Deze termijn moet in acht worden genomen om te voorkomen dat relatief kortdurende perioden van verminderde bedrijvigheid tot het verlenen van werktijdverkorting leiden.

Het verlenen van een ontheffing voor dergelijke perioden wordt niet doelmatig geacht. Wanneer na afloop van deze periode blijkt, dat de vermindering van de werkzaamheden nog voortduurt wordt vanaf de kalenderweek waarin de vermindering zich voor het eerst heeft voorgedaan een ontheffing verleend. Met dien verstande dat de ontheffing niet eerder ingaat dan in de kalenderweek waarin de aanvraag voor de ontheffing bij de bevoegde instantie is ingediend.

Ingeval bij het indienen van de aanvraag op voorhand duidelijk is dat de verminderde bedrijvigheid langer dan twee weken duurt, wordt de ontheffing direct verleend en hoeft geen wachtperiode in acht te worden genomen. Deze bepalingen over de wachtperiode vormen een belangrijk verschil met de voorheen geldende Beleidsregels werktijdverkorting uit 1998. Op basis van de oude beleidsregels moest altijd een periode van eigen risico – die varieerde van twee, vier tot zes weken – in acht worden genomen.

Beïnvloeding werkstaking

Geen ontheffing wordt verleend als de vermindering van de bedrijvigheid in de desbetreffende onderneming wordt veroorzaakt door of samenhangt met een werkstaking in die onderneming of een andere onderneming tenzij redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat de werkstaking door het verlenen van de ontheffing zal worden beïnvloed.

Het uitgangspunt van de beleidsregel is, volgens de toelichting, dat de overheid zich ervan dient te onthouden dat haar ontheffingsbeleid een staking ten gunste van een der partijen beïnvloedt.

Dit geldt zowel wanneer de staking of de daarmee samenhangende omstandigheden zich voordoen in de onderneming waarvoor de ontheffing wordt gevraagd als wanneer de staking zich afspeelt in een andere onderneming. Tot de ‘met een staking samenhangende omstandigheden’ wordt in elk geval de situatie gerekend van werkvermindering van werkwillige werknemers door stakers van dezelfde of een andere onderneming.

Alleen wanneer beïnvloeding redelijkerwijs niet te verwachten is en aan de overige criteria is voldaan, kan een ontheffing worden verleend. De vermindering van de bedrijvigheid in de zin van de onderhavige beleidsregel kan zowel het gevolg zijn van algemene stakingen als selectieve stakingen en bijzondere acties. Denk daarbij aan prikacties, langzaam-aan-acties, estafettestakingen en stiptheidsacties. Ook wanneer in het buitenland wordt gestaakt – bijvoorbeeld bij een staking in de buitenlandse vestiging van een multinational – kan van beïnvloeding door het verlenen van een ontheffing in de zin van de beleidsregel sprake zijn.

Niet alleen als de verminderde bedrijvigheid het directe gevolg is van de werkstaking kan zich beïnvloeding voordoen. Hiervan kan ook sprake zijn als de verminderde bedrijvigheid samenhangt met een werkstaking. Uit de toelichting blijkt, dat dit laatste zich voordoet als de werkwillige werknemers door stakende werknemers van hetzelfde bedrijf of een ander bedrijf worden verhinderd om het werk te verrichten.

C.8.3.4: Bijzondere beleidsregels 2009 en Regeling deeltijd-WW

Vanwege het uitzonderlijke karakter van de kredietcrisis die zich sinds eind 2008 manifesteerde, heeft het kabinet tijdelijk een uitzondering gemaakt op het gevoerde beleid, in die zin dat de gevolgen van de kredietcrisis niet (langer) werden gekwalificeerd als een ‘normaal bedrijfsrisico’. Het kabinet wilde hiermee voorkomen dat ‘tijdsdruk en gebrekkige informatie leiden tot overreacties met als gevolg een onnodig verlies aan werkgelegenheid’. Er werden specifieke regels opgesteld die in de plaats kwamen van de hierboven besproken Beleidsregels Werktijdverkorting. Zie hierover W.A. Zondag, Werktijdverkorting als werkgelegenheidsinstrument?, TAP 2009/1, p. 10-14. In maart 2009 liep de regeling ten einde. Het kabinet besloot de regeling niet te verlengen, maar introduceerde in plaats daarvan een (geheel nieuwe) deeltijd-ww-regeling als opvolger van de regeling met betrekking tot werktijdverkorting (Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31maart 2009, nr. IVV/I/2009/7428, tot tijdelijke algemene ontheffing van artikel 8, eerste lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 in verband met deeltijd WW tot behoud van vakkrachten (Besluit deeltijd WW tot behoud van vakkrachten). Het verschil tussen ‘werktijdverkorting’ en de ‘deeltijd-ww-regeling’ is dat bij werktijdverkorting eerst toestemming van de Arbeidsinspectie (die gebonden is aan de Beleidsregels Werktijdverkorting) nodig is om de werktijd te verkorten. Pas daarna zal het UWV een gedeeltelijke ww-uitkering toekennen. Bij deeltijd-ww is er geen ontheffing van de Arbeidsinspectie nodig. Op basis van de deeltijd-ww-regeling geldt namelijk een generieke vrijstelling en kan meteen bij het UWV worden aangeklopt voor een partiële ww-uitkering. Verder verschillen de inhoudelijke voorwaarden voor toekenning van werktijdverkorting en toepassing van deeltijd-ww.128

C.8.4: Recht op loon na of zonder verleende ontheffing op basis vanartikel 8 lid 3 BBA

De vraag kan worden gesteld of de risicoverdeling van artikel 7:628 lid 1 BW wordt beïnvloed door de verlening van een ontheffing van het verbod van werktijdverkorting. De vraag is dus of de werknemer het recht op loon op basis van artikel 7:628 lid 1 BW verliest als de werkgever een zogenaamde short-timevergunning krijgt.

De Hoge Raad heeft deze vraag in 1952 terecht ontkennend beantwoord.129 De werkgever, een dameshoedenfabriek, had na verkregen ontheffing de werktijd van enkele werknemers verkort tot 24 uur per week en evenredig aan de werktijdverkorting het loon verminderd.

Een van de werknemers was van mening dat de door de Arbeidsinspectie verleende ontheffing geen rechtsgrond kon vormen voor de verlaging van het overeengekomen weekloon van ƒ 84 naar ƒ 24 per week. De Amsterdamse kantonrechter stelde de werkgever in het gelijk. De rechter overwoog daarbij dat de betekenis van artikel 8 lid 3 BBA geen andere kan zijn, dan dat deze ontheffing gepaard gaat met een vermindering van loon.

In cassatie werd deze uitspraak vernietigd. De Hoge Raad overwoog dat uit artikel 8 BBA 1945 niet valt te lezen, dat het stellen ingevolge daartoe verkregen vergunning van den werktijd op minder dan 48 uur op zichzelf zou insluiten wijziging van de rechtsverhouding met betrekking tot het loon, welke krachtens overeenkomst en wet tussen partijen bestaat, doch veeleer moet worden aangenomen, dat een vergunning alleen dan loonkorting medebrengt, indien de omstandigheden aldus liggen, dat de verminderde werktijd naar de tussen partijen bestaande rechtsverhouding zodanige loon-inkorting insluit. Deze opvatting vond volgens de Hoge Raad bevestiging in artikel 8 lid 2 sub b BBA waarbij er kennelijk van zou zijn uitgegaan dat in het bedoelde geval een ontheffing achterwege kan blijven omdat, indien de werktijdverkorting naar de tussen partijen bestaande rechtsverhouding niet tot looninkorting leidt, aan de met het vereiste van vergunning bedoelde bescherming van den werknemer tegen looninkorting geen behoefte bestaat.

Op basis van artikel 7:628 lid 1 behoudt de werknemer zijn recht op loon als hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een verleende ontheffing doorkruist een tussen partijen – van artikel 7:628 BW afwijkende – regeling niet.

De Hoge Raad overwoog op dit punt dat uit artikel 8 BBA 1945 niet valt te lezen, dat het stellen ingevolge daartoe verkregen vergunning van den werktijd op minder dan 48 uur op zichzelf zou insluiten wijziging van de rechtsverhouding met betrekking tot het loon, welke krachtens overeenkomst en wet tussen partijen bestaat, doch veeleer moet worden aangenomen, dat een vergunning alleen dan loonkorting medebrengt, indien de omstandigheden aldus liggen, dat de verminderde werktijd naar de tussen partijen bestaande rechtsverhouding zodanige loon-inkorting insluit.

Deze opvatting vond volgens de Raad bevestiging in artikel 8 lid 2 sub b BBA waarbij er kennelijk van zou zijn uitgegaan dat in het bedoelde geval een ontheffing achterwege kon blijven omdat, indien de werktijdverkorting naar de tussen partijen bestaande rechtsverhouding niet tot looninkorting leidt, aan de met het vereiste van vergunning bedoelde bescherming van den werknemer tegen looninkorting geen behoefte bestaat.

Voornoemd arrest geeft geen duidelijkheid over de situatie waarin er tot ‘werktijdverkorting’ wordt overgegaan zonder dat een daartoe een vrijstelling van toepassing is of een ontheffing is verleend. Kan de werkgever zich dan beroepen op een contractuele regeling (individueel voor maximaal de eerste zes maanden of een cao) waarin het recht op doorbetaling van loon op een rechtsgeldige wijze is uitgesloten? 130 Kantonrechter Lelystad oordeelde dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.131 Zolang en voor zover het verbod van werktijdverkorting ex artikel 8 BBA van toepassing is, is de werkgever niet van zijn loondoorbetalingsverplichting ontheven, ook wanneer artikel 7:628 lid 1 BW contractueel of bij cao is uitgesloten. Deze uitspraak ligt in de lijn van de in de literatuur gehuldigde ‘meerderheidsopvatting’, erop neerkomend dat artikel 8 BBA van dwingend recht is en dus niet kan worden uitgesloten. Een andere opvatting zou artikel 8 BBA krachteloos maken.132

C.8.5: Recht op WW

Voor het recht op een werkloosheidsuitkering nadat een ontheffing is verleend van het verbod van werktijdverkorting gelden dezelfde regels als voor een reguliere werkloosheid. Hiervoor gelden de zelfde voorwaarden in de gewijzigde WW per 1 oktober als onder de ‘oude’ WW.133

Dit betekent dat de werknemer onder de personele werkingssfeer dient te vallen, dat hij werkloos moet zijn, dat hij aan de referte-eis moet voldoen en dat er geen uitsluitingsgrond van toepassing mag zijn.

Er kan zich echter een probleem voordoen bij de in artikel 16 Werkloosheidswet (WW) gestelde voorwaarde, dat voor het ontstaan van een recht op WW het recht op onverminderde doorbetaling van loon moet zijn verloren.

In veel gevallen zal de werknemer in de situatie dat zijn werkgever een ontheffing van het verbod van werktijdverkorting heeft gekregen, geen aanspraak op loon hebben op basis van artikel 7:628 BW omdat de oorzaak van de verminderde bedrijvigheid niet aan de werkgever kan worden toegerekend. Er zijn echter ook omstandigheden denkbaar die leiden tot de verlening van een ontheffing van het verbod van werktijdverkorting maar die op basis van artikel 7:628 BW wel in de risicosfeer van de werkgever liggen en waardoor de werknemer zijn aanspraak op loon behoudt. Strikt genomen bestaat in laatstgenoemde situatie geen recht op WW waardoor de verleende ontheffing niet leidt tot het beoogde effect, namelijk dat de werknemer een WW-uitkering ontvangt. De ontheffing is echter afgegeven om de werknemer een werkloosheidsuitkering te laten krijgen om de loonkosten voor de werkgever te verminderen.

In deze problematiek is uiteindelijk voorzien met een zogenaamde gentlemen’s agreement die in 1952 werd gesloten tussen de Federatie van bedrijfsverenigingen en de minister van het toenmalige ministerie van Sociale Zaken. Deze overeenkomst hield in, dat het een goede zaak zou zijn als de bedrijfsverenigingen zich als regel zouden aansluiten bij de beoordeling van de instantie die een ontheffing van het verbod van werktijdverkorting heeft verleend. In van de gangbare praktijk afwijkende situaties konden de bedrijfsverenigingen de formele ruimte voor het voeren van een eigen beleid daadwerkelijk benutten.134 De bedrijfsverenigingen – later het Lisv en thans het UWV – hebben zich in de praktijk nadien inderdaad gewoonlijk gerefereerd aan het oordeel van de ontheffingverlenende instantie.

De voorwaarden die zijn gesteld aan het geldend maken van een werkloosheidsuitkering kennen een belangrijke uitzondering bij werktijdverkorting. Werknemers met een verkorte werktijd nadat een ontheffing is verleend van het verbod van werktijdverkorting, hoeven op grond van de Regeling vrijstelling verplichtingen WW niet aan de sollicitatieverplichting van artikel 24 WW te voldoen.135 De ratio van deze vrijstelling is dat de werktijdverkorting als doelstelling heeft om de betrokken werknemer na afloop van de periode van verminderde bedrijvigheid weer bij dezelfde werkgever in volle omvang zijn werkzaamheden te laten uitoefenen.

Ten aanzien van werktijdverkorting na verkregen ‘nul-urenvergunning’ (verkorting van de werktijd voor honderd procent) geldt de vrijstelling alleen voor de duur van de eerst afgegeven ontheffing. De werknemer moet zich derhalve na een eventuele verlenging van de eerste nul-urenvergunning inschrijven bij de arbeidsvoorzieningsorganisatie en passende arbeid zoeken.

De toelichting op het besluit vermeldt dat bij de beoordeling van de nakoming van deze verplichtingen een individuele toets wordt aangelegd waarin met alle relevante aspecten rekening wordt gehouden. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan de situatie dat het duidelijk is dat het werk over twee weken bij de eigen werkgever kan worden hervat.

Volgens de toelichting moet het ook mogelijk blijven dat de werkgever tussendoor een beroep kan doen op de werknemer. Hier zal bij de beoordeling van de sollicitatieplicht rekening mee moeten worden gehouden. Zo kan het mogelijk zijn dat de werknemer een concreet aanbod krijgt om opvularbeid te verrichten maar dat hij tegelijkertijd ook bij de eigen werkgever (opvul)arbeid kan verrichten.

Werknemers voor wie een ontheffing van het verbod van werktijdverkorting is verleend, hoeven op grond van de Regeling vrijstelling verplichtingen WW niet aan de sollicitatieverplichting van artikel 24 WW te voldoen. De ratio hiervan is dat de werktijdverkorting als doelstelling heeft de betrokken werknemer na afloop van de periode van verminderde bedrijvigheid weer bij dezelfde werkgever aan de slag te laten gaan. Bij een nul-urenvergunning geldt de vrijstelling alleen voor de duur van de eerst verleende ontheffing.

Aangezien de werknemer voor het recht op een uitkering moet voldoen aan het werkloosheidsvereiste, mag er geen aanspraak op loon bestaan. Deze voorwaarde is problematisch wanneer een ontheffing van het verbod van werktijdverkorting is verleend.

De periode waarover uitkering bij werktijdverkorting is verstrekt wordt – bij latere (ontslag)werkloosheid – in mindering gebracht op de maximaal mogelijke uitkeringsduur van de uitkeringsgerechtigde. Hierbij geldt dat perioden van werktijdverkorting (gedeeltelijke werkloosheid) niet worden herleid tot perioden van volledige werkloosheid. Voor het bepalen van de duur van het recht op een werkloosheidsuitkering is de omvang van de werkloosheid namelijk niet van belang. De wetgever heeft voor deze constructie gekozen om te voorkomen dat werknemers over dezelfde uren tweemaal een recht op een WW-uitkering hebben, te weten bij het ontstaan van werkloosheid door werktijdverkorting en bij het ontstaan van werkloosheid omdat de werknemer alsnog ontslagen wordt omdat het bedrijf zijn werkzaamheden staakt of dat deze worden ingekrompen.

Met ingang van 1 april 2016 zou de Calamiteitenregeling WW worden ingevoerd en zou art. 8 BBA komen te vervallen.

Deze datum is niet gehaald, omdat de minister van SZW de Tweede Kamer heeft toegezegd enkele wijzigingen in de regeling door te voeren. Het is onbekend wanneer de Calamiteitenregeling alsnog zal worden ingevoerd. Op grond van deze regeling zal de werkgever bevoegd worden de werktijd te verkorten waarbij ook de verplichting tot betaling van loon komt te vervallen indien de arbeid niet (geheel) kan worden verricht ten gevolge van in de ministeriele regeling te noemen buitengewone omstandigheden. De werknemer kan vervolgens aanspraak maken op een werkloosheidsuitkering op grond van art. 18 WW. Feitelijk wordt hiermee hetzelfde geregeld (en komt men tot hetzelfde resultaat) als bij de toepassing van werktijdverkorting op grond van art 8 BBA.136

C.9: Verrekening

Als een werkgever nog vorderingen heeft op de werknemer zal hij deze willen verrekenen met het aan de werknemer verschuldigde loon. Niet alle op de werknemer bestaande vorderingen kunnen echter worden verrekend. Verrekening is slechts toegestaan in een beperkt aantal gevallen. Deze staan opgesomd in artikel 7:632 BW. De volgende gevallen komen het meeste voor: verrekening met een door de werknemer aan de werkgever verschuldigde schadevergoeding (voor zover deze verband houdt met de dienstbetrekking), verrekening met een aan de werkgever verschuldigde boete mits de werkgever een schriftelijk bewijs afgeeft met daarop het bedrag, het tijdstip van het ontstaan en de reden van de boete (maximaal een tiende van het loon mag worden verrekend), verrekening met voorschotten op het loon (bijvoorbeeld een geldlening die door de werkgever aan de werknemer is verstrekt, waarvoor overigens een schriftelijke verklaring van de werknemer is vereist) en eventueel te veel door de werkgever betaald loon.

Werkgever en werknemer kunnen geen eigen contractuele regeling treffen over de verrekening van vorderingen. Zie hiervoor artikel 7:632 lid 4 BW.

Bovenstaande regels gelden echter weer niet bij of na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.137

C.10: Minimumaanspraak art. 7:628a BW

Met de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid geldt een minimumbetaling ingeval van 'kleine oproepen'. Indien een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen en de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd, dan wel indien de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd, heeft de werknemer voor iedere periode van minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht.138 De bepaling is van dwingend recht (lid 2). Met deze regeling en enkele andere bepalingen beoogde de wetgever de rechtspositie van flexwerkers te verbeteren.

Het wetsartikel heeft sinds de inwerkingtreding een relatief rustig bestaan gehad. Rechtspraak is er nauwelijks verschenen. Wel speelde de vraag in hoeverre een werknemer meerdere malen op een dag, cumulatief, een beroep kan doen op drie uur loon. Kan een werknemer die bijvoorbeeld vier keer op een dag wordt opgeroepen voor minder dan drie uur ook vier maal drie uur aan loon claimen? betaald krijgt? Hierover heeft de Hoge Raad in een arrest uit 2013 van zich laten horen.139 Werkneemster was aanvankelijk als afroepkracht op basis van een nulurencontract, later voor 12 uur per week zonder vastlegging van werktijden, in dienst bij werkgever. Haar werkzaamheden betreffen het rijden van vaste schoolroutes en losse ritten op oproep. Is het totaal aantal uren hoger dan 12 uur per week, dan worden de meeruren uitbetaald. Is dit aantal minder, dan wordt op basis van 12 uur afgerekend en worden de minderuren als verlofuren aangemerkt. Werkneemster vordert betaling van achterstallig loon op de grond dat ingevolge art. 7:628a BW voor iedere aaneengesloten periode waarin zij heeft gereden tenminste drie uur loon verschuldigd zou zijn. Een redelijke uitleg van art. 7:628a BW bracht volgens het Hof Leeuwarden (19 juli 2011, «JAR» 2011/227 , m.nt. Zwemmer) mee dat voor een verlengde schooldienst die korter heeft geduurd dan drie uur, toch drie uur loon verschuldigd is en dat indien een rit – zijnde een aangevangen rit en alle binnen 15 minuten na het einde daarvan op elkaar aansluitende ritten – de periode van drie uur overschrijdt, de werkelijk gewerkte tijd voor die rit(ten) wordt vergoed (en dus niet een forfaitair meervoud van drie uur). Indien een forfaitair verlengde rit aansluit op een nieuwe rit, moet de werkelijke werktijd van de nieuwe rit volgens het hof opgeteld worden bij de forfaitaire periode van drie uur. Aldus wordt voorkomen dat bepaalde delen van de dag “dubbel” betaald worden, hetgeen volgens het hof niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. De Hoge Raad komt tot een ander oordeel. De werknemer wiens arbeidsvoorwaarden voldoen aan de in art. 7:628a BW genoemde voorwaarden en die meerdere malen per dag wordt opgeroepen werk te verrichten, heeft over elke afzonderlijke periode van arbeid – afgezien van een onderbreking door een reguliere werkpauze – recht op loon voor een periode van minimaal drie uur, ook als dat leidt tot “dubbele” beloning over bepaalde tijdvakken. In de motivering wijst de Hoge Raad erop dat de tekst van art. 7:628a BW zich niet tegen dubbele beloning verzet en dat een dubbele beloning ook strookt met de beschermende strekking van de bepaling: aldus wordt bevorderd dat de werkgever het werk zodanig inricht dat de werknemer niet meerdere malen per dag voor telkens een korte periode wordt opgeroepen, althans dat de werknemer daarvoor wordt gecompenseerd. Volgens de Hoge Raad blijkt uit de gekozen systematiek dat de wetgever de gedachte dat de werknemer in die situaties meer loon ontvangt dan de (duur van de) arbeidsprestatie rechtvaardigt, heeft aanvaard.140

C.11: Wetshistorie

C.11.1: Wetsgeschiedenis artikel 1638d BW

Met betrekking tot het vraagstuk van de loondoorbetaling formuleerde de wetgever in 1907 de hoofdregel dat geen loon is verschuldigd indien de bedongen arbeid niet wordt verricht. Dit stond in artikel 1638b van het oude Burgerlijk Wetboek (BW (oud)). Deze hoofdregel werd niettemin doorbroken in vier in de wet genoemde gevallen die waren te vinden in de artikelen 1638c BW (oud) en 1638d BW (oud). Ingevolge artikel 1638d BW (oud) hield de arbeider recht op het naar tijdruimte overeengekomen loon indien hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld of zelfs ten gevolge van een hem persoonlijk betreffende verhindering.

Uit de memorie van toelichting blijkt, dat bij het begrip persoonlijk betreffende verhindering onder andere kon worden gedacht aan een dienstbode of bediende die geen arbeid kon verrichten omdat zijn meester ziek of op reis was of aan een werknemer die niet kon werken omdat de ondernemer het bedrijf waar de werknemer normaliter werd tewerkgesteld had gestaakt terwijl de dienstbetrekking nog niet was geëindigd.141 De wetgever vond het billijk dat de werknemer in deze omstandigheden aanspraak kon blijven maken op doorbetaling van het overeengekomen loon.

Uit de parlementaire behandeling bleek dat het begrip ‘persoonlijk betreffende verhindering’ tegenover het begrip ‘overmacht’ diende te worden geplaatst.142 Ingeval van overmacht – een begrip dat nogal ruim werd uitgelegd143 – zou de werkgever namelijk niet verplicht zijn tot doorbetaling van het loon omdat niet kon worden gesproken van een persoonlijk betreffende verhindering. Onder overmacht werden daarbij onder meer de volgende gebeurtenissen verstaan: onwerkbaar weer, een materiaaltekort door een werkstaking, een werkstaking, een brand, een aardbeving of andere natuurrampen.

C.11.2: Jurisprudentie Hoge Raad

Pas in 1925 kreeg de Hoge Raad voor de eerste maal de mogelijkheid zich uit te spreken over de wijze waarop het element persoonlijk betreffende toevallige verhindering van artikel 1638d BW (oud) moest worden geïnterpreteerd.

De Hoge Raad gaf aan, dat aan de regeling van artikel 1638d BW (oud) – die als uitzondering op de hoofdregel van artikel 1638b BW (oud) moest worden beschouwd – geen uitbreidende uitlegging mag worden gegeven. 144 Volgens de Raad was het daarom moeilijk vol te houden dat de voortijdige dood van een kraamvrouw waardoor de diensten van de kraamverpleegster overbodig werden, als een de werkgever persoonlijk betreffende omstandigheid kon worden gekwalificeerd. Hiermee gaf de Hoge Raad er blijk van het begrip overmacht ruim te interpreteren.145 Een aantal auteurs vond deze interpretatie van de Hoge Raad te ruim. Van verschillende zijden werd de Hoge Raad verweten een onjuiste beslissing te hebben genomen.146

Een ruime opvatting van het begrip overmacht lag ook ten grondslag aan een arrest uit 1940.147 Dit arrest had betrekking op een matroos die tijdens een tussenstop van het schip SS Breedijk in Havanna ziek werd en verzorging aan wal nodig had. Toen hij weer beter was, kon de matroos zijn werk niet verrichten omdat het schip al vertrokken was. Had de werknemer niettemin recht op doorbetaling van loon? Nee, aldus de Hoge Raad. De Breedijk had immers volgens schema gereisd en er had zich geen omstandigheid aan de zijde van de rederij voorgedaan waardoor de werknemer niet kon werken. Er was daarom naar het oordeel van de Hoge Raad sprake van overmacht.

In de jaren zeventig raakt de jurisprudentie over artikel 1638d BW (oud) in een stroomversnelling. De Hoge Raad wees in die periode een reeks arresten over de vraag of een werkwillige werknemer recht had op doorbetaling van loon als hij ten gevolge van een staking zijn werkzaamheden niet kon verrichten. Dit waren de zogenoemde stakingsarresten.148

Nieuw in deze arresten was de wijze waarop de Hoge Raad toepassing gaf aan de artikelen 1638b BW (oud) en 1638d BW (oud) door deze artikelen niet langer op zich zelf maar in onderling verband te beschouwen. De Hoge Raad sprak in deze zaken niet langer van de hoofdregel van artikel 1638b BW (oud) en de uitzonderingsregel van artikel 1638d BW (oud) maar over twee artikelen die samen het geval beheersen en vervolgens van een vergelijkenderwijs nagaan in wiens risicosfeer de verhindering het meest zou liggen.149 De Hoge Raad overwoog, dat een redelijke toepassing van de artikelen 1638b en 1638d BW meebrengt dat de arbeider zijn aanspraak op loon behoudt, indien de bedongen arbeid – buiten schuld van beide pp. – niet gebruikt kan worden ten gevolge van een omstandigheid die in de verhouding tussen de pp. meer in de risicosfeer van de werkgever of diens bedrijf ligt dan in die van de arbeider. 150

In de literatuur wordt aangenomen dat de Hoge Raad met deze rechtspraak artikel 1638d BW (oud) als een risicoverdeling naar billijkheid heeft willen kwalificeren.151 De vraag of een verhindering voor risico van de werkgever moet komen, zou dan meer het karakter hebben van een subjectieve afweging en waardering dan van een objectieve constatering. Dit komt er volgens Van Peijpe op neer, dat de rechter beoordeelt of de werkgever naar billijkheid het risico behoort te dragen.152 Niet de oude overmachtsleer maar de redelijkheid zou thans het nieuwe criterium zijn.

Uit na de stakingsarresten verschenen jurisprudentie blijkt dat de Hoge Raad het criterium van de risicosferen niet heeft willen beperken tot de situatie waarin als gevolg van een collectieve actie niet kan worden gewerkt. In een arrest uit 1986 sanctioneerde de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank dat bij de werknemer – tijdens de uitvoering van diens werkzaamheden – opgetreden lawaaidoofheid waardoor de werknemer arbeidsongeschikt was geraakt, meer in de risicosfeer van de werknemer lag dan in die van de werkgever.153 Het oordeel van de rechtbank gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en was ook niet onbegrijpelijk.

In nadien verschenen lagere rechtspraak wordt ook teruggegrepen naar het criterium van de risicosferen.154

C.11.3: Van artikel 1638d BW (oud) naarartikel 7:628 BW

Het thans geldende artikel 7:628 lid 1 BW met de bepaling dat de werknemer recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, is een codificatie van de hierboven besproken jurisprudentie over artikel 1638d BW (oud).155 In deze rechtspraak is uitgemaakt, dat de werknemer ook dan recht op loon behield als het verrichten van de arbeid werd verhinderd door omstandigheden die in beginsel overmacht voor de werkgever zouden opleveren maar die toch voor zijn rekening werden gebracht omdat zij meer in zijn risicosfeer vielen dan in die van de werknemer.

De wetgever achtte het niet wenselijk om deze ontwikkeling in de jurisprudentie af te snijden. Dit blijkt ook uit de toelichting waarin het volgende staat. In artikel 628 lid 1 is daarom een redactie gekozen die bedoelt aan deze rechtspraak een duidelijker wettelijke basis te verschaffen dan het vaag geredigeerde artikel 1638d BW thans biedt. Daarnaast is een taalkundig wat simpeler formulering gekozen dan in de huidige rechtspraak vaak te vinden is. De formulering is bedoeld als een samenvattende uitdrukking waarmee geen materiële wijziging is beoogd.156

2

HR 3 februari 1978, NJ 1978/248.

3

G.J. Vonk en W.A. Zondag, ‘Passende arbeid: nog steeds een levend begrip?’, in: M.S. Houwerzijl en S.S.M. Peters (red.), Exit: onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking, Deventer: Kluwer 2009, p. 175-202; J.M. van Slooten in P.F. van der Heijden e.a. (red.), ‘Aantekening 3 bij artikel 7:628 BW’, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2014; M.M. Olbers in G.J.J. Heerma van Voss (red.), aant. 19 bij artikel 628 BW, De arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (losbl.).

4

Zie HR 12 januari 1962, NJ 1962/275; HR 18 april 1986, NJ 1986/763; HR 18 januari 1991, NJ 1991/273; HR 17 oktober 1997, «JAR» 1997/246.

5

Kamerstukken II 1993/94, 23438, 3, p. 25. Zie ook J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 219 e.v. en Hof Leeuwarden 19 juni 2012, «JAR» 2012/205 (noodzaak van bereidheidverklaring door werknemer bij beroep op rechtsvermoeden van art. 7:610b BW).

6

HR 19 december 2003, «JAR» 2004/14.

7

Hof Den Haag 19 mei 2006, «JAR» 2006/187.

8

Eveneens Hof Arnhem-Leeuwarden 23 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7356 (geen aanspraak op loon omdat geen sprake was van bereidheid de bedongen arbeid te verrichten hetgeen onder meer werd afgeleid uit uitlatingen die op Facebook waren gedaan).

9

Ktr. Maastricht 18 januari 2006, «JAR» 2006/40.

10

Ktr. Amsterdam 14 december 2004, «JAR» 2005/69.

11

HR 9 november 1962, NJ 1962/473.

12

Zie P.C. Vas Nunes, 'Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete', SR 2004/3, p. 88.

13

HR 30 mei 1997, «JAR» 1997/142.

14

HR 13 december 1985, NJ 1986/293.

15

HR 19 januari 2001, «JAR» 2001/26 en NJ 2001/264.

16

Hof Den Haag 24 oktober 2007, «JIN» 2007/546, m.nt. Zondag.

17

HR 29 september 2006, «JAR» 2006/263. Zie hierover M.P. van der Stroom, 'Opschorting van de arbeidsprestatie', ArbeidsRecht 2007/6/7, nr. 33.

18

Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 1999, p. 177. Zie voor een beroep op de opschortingsbevoegdheid door de werknemer: Ktr. Zwolle 29 januari 2010, «JAR» 2010/64.

19

Zie echter Ktr. Utrecht 30 juni 1999, «JAR» 2000/55 waarin de aanspraak op provisie tijdens OR-werkzaamheden werd beoordeeld aan de hand van artikel 7:611 BW.

20

J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 364 e.v. Vgl. ook Ktr. Utrecht 2 juli 2008, «JIN» 2008/524, m.nt. Vermeulen (meenemen van bonus bij vaststellen van gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag).

21

HR 20 oktober 1978, NJ 1979/80.

22

Vergelijk Ktr. Sittard 5 september 2001, «JAR» 2001/209.

23

Het gaat hier niet om de problematiek van de variabele beloning die eerder besproken is in het commentaar op art. 7:616 e.v. BW. Zie hierover o.a. M.J. Keuss en E.I. Bouman, ‘De discretionaire bevoegdheid van de werkgever bij de weigering van bonussen en andere variabele beloningen’, TAP 2014/8. Voor een voorbeeld: Hof Amsterdam 19 juli 2016, «JAR» 2016/211 (waarin de variabele beloning op nihil werd gesteld) en Hof Arnhem-Leeuwarden 9 februari 2016, «JAR» 2016/91.

24

HR 31 oktober 1941, NJ 1942/198; HR 24 september 1999, «JAR» 1999/214.

25

J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 390-393.

26

Vgl. Hof Amsterdam 27 april 2010, «JAR» 2010/142: ‘In de huidige tijd zijn er vele nieuwe beloningsvormen waarin zowel het door de Hoge Raad in 1941 geformuleerde criterium als de wet niet voorziet. Naar het oordeel van het hof kan het criterium zoals door de Hoge Raad in 1941 geformuleerd niet meer onverkort worden toegepast op alle verschillende beloningsvarianten die er thans zijn’. Zie hierover verder W.A. Zondag, ‘Het loondoorbetalingsbeding’, in: C.J. Loonstra e.a. (red.), Bijzondere bedingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012; G.C. Boot, 'Bonussen, toeslagen, de bedrijfsauto en art. 7:628 BW', ArbeidsRecht 2011/49; S. Palm, 'Een arrest van de Hoge Raad uit 1941 en art. 7:628 BW', ArbeidsRecht 2012/4, nr. 20.

27

J.M. van Slooten in P.F. van der Heijden e.a. (red.), ‘Aantekening 2 bij artikel 7:627 BW’, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2014; M.M. Olbers in G.J.J. Heerma van Voss (red.), ‘Aantekening 10 bij artikel 628 BW’, De arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (losbl.).

28

G.C. Boot, 'Bonussen, toeslagen, de bedrijfsauto en art. 7:628 BW', ArbeidsRecht 2011/49; W.A. Zondag, ‘Het loondoorbetalingsbeding’, in: C.J. Loonstra e.a. (red.), Bijzondere bedingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012.

29

A.R. Houweling (red.), Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2015, p. 232 e.v.

30

Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 223.

31

Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 269; HR 21 mei 1999, «JAR» 1999/118.

32

Vgl. de ratio van artikel 12 Rijksoctrooiwet op grond waarvan het recht op octrooi van rechtswege aan de werkgever toekomt; zie ook A.A. Quaedvlieg, ‘Brein, arbeid en beloning, de vergoeding van de werknemer-uitvinder tussen arbeidsrecht en octrooirecht’, ArA 2002, 3, p. 19-40. Hierover ook: W.A. Zondag, ‘Verhaal van verkeersboetes op de werknemer. Wat is de waardering van (arbeidsrechtelijke) gezichtspunten in het arrest TPG Post/FNV?’, in: Max Keulaerds, Jan-Paul Heering, Rieme-Jan Tjittes (red.), Veelzijdig in cassatie, liber Amicorum voor mr. Eric Grabandt, Den Haag: BJu 2012. Het proftijtbeginsel wordt ook wel aangevoerd als argument voor een ruime toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW: Hof Arnhem 11 januari 2005, «JAR» 2005/47; «JIN» 2005/136, m.nt. Zondag. Zie hierover S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, ‘Over de grenzen van …artikel 7:58 lid 4 BW’, TAP 2009, special 3, p. 22-32.

33

J.M. van Slooten in P.F. van der Heijden e.a. (red.), ‘Aantekening 6 bij artikel 7:628 BW’, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2014; W.A. Zondag, Werktijdverkorting, Deventer: Kluwer 2001, hoofdstuk 3; W.L. Roozendaal, Werk en privé. De strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht (diss. Nijmegen), Kluwer 2011, hoofdstuk 9.

34

W.L. Roozendaal, ‘De zorgende werkgever. Over de grondslagen van de verantwoordelijkheid van de werkgever voor ziekte van de werknemer’, Arbeid Integraal 2005/3, p. 23 e.v.; S. Klosse, Arbeid en Gezondheid: publieke of private verantwoordelijkheid?, in: S. Klosse e.a. (red.), Had Geers het geweten! Arbeid en Gezondheid, Deventer: Kluwer 2006, p. 9-22.

35

J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 209 en p. 215.

36

Ktr. Zaandam 27 maart 1997, «JAR» 1997/109; Ktr. Zaandam 21 oktober 1993, «JAR» 1994/19; Ktr. Haarlem 12 november 1993, «JAR» 1994/62.

37

HR 27 maart 1981, NJ 1981/492.

38

Hof Amsterdam 11 maart 2004, «JAR» 2004/95. Het aanvragen van een tewerkstellingsvergunning is een eigen verantwoordelijkheid van de werkgever, zelfs ten aanzien van de uitzendkracht: Hof Den Bosch 16 december 2014, «JAR» 2015/34.

39

Rb. Zwolle 14 juli 1999, «JAR» 1999/212.

40

Sinds 1 januari 2015 is de scholingsverplichting in een afzonderlijk artikel (art. 7:611a BW) opgenomen.

41

Hof Den Bosch 3 mei 2016, «JAR» 2016/161: Het niet verkrijgen van een rijbewijs in verband met aloholmisbruik waardoor werknemer de bedongen arbeid van vrachtwagenchauffeur niet kan verrrichten, komt geheel voor risico van de werknemer. Het hof is van oordeel dat er geen grond is de werkgever te verplichten de werknemer passend werk te laten doen.

42

Vgl. met betrekking tot verhaal van – vanwege in werktijd begane verkeersovertreding – een opgelegde verkeersboete op de werknemer HR 13 juni 2008, «JIN» 2008/439, m.nt. Houweling. De annotator merkt terecht op dat in geval de werknemer min of meer wordt aangezet tot het plegen van een verkeersovertreding, sprake zal zijn van een bijzondere omstandigheid die – in afwijking van de hoofdregel – meebrengt dat de verkeersboete voor rekening van de werkgever behoort te komen.

43

C.J. Loonstra, M.M. Koevoets en W.A. Zondag, in: E. Verhulp en W.A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008. Aldus ook Hof Arnhem-Leeuwarden 3 maart 2015, «JAR» 2015/109 en het Hof in HR 17 december 2010, «JAR» 2011/19 (ABN AMRO).

44

Zie hierover ook de bijdrage ‘Ziekte’ in dit commentaar.

45

Hof Den Bosch 12 april 2011, «JAR» 2011/226; Vzngr. Dordrecht 24 september 2003, «JAR» 2003/247; Ktr. Rotterdam 27 november 2002, «JAR» 2003/6; Hof Arnhem 11 november 2003, «JAR» 2003/292.

46

HR 27 juni 2008, «JIN» 2008/518, m.nt. Van Hoorn; Hof Leeuwarden 12 juli 2006, «JAR» 2006/210.

47

Zie voor een aantal arresten van de gerechtshoven over deze problematiek: Hof Leeuwarden 17 maart 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BI0273; Hof Amsterdam 20 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL6915; Hof Arnhem 8 december 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BK6103; Hof Arnhem 5 april 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1200; Hof Leeuwarden 13 december 2011, «JAR» 2012/52; Hof Den Haag 17 januari 2012, «JAR» 2012/51; Hof Den Bosch 20 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3969; Hof Den Bosch 19 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5488; Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180; Hof Amsterdam 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4324; Hof Den Haag 13 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:14; Hof Den Bosch 13 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4099; Hof Den Bosch 5 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1311; Hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:20157493.

48

HR 27 juni 2008, «JIN» 2008/518 , m.nt. Van Hoorn. Zie hierover W.H.A.C.M. Bouwens en E.W. de Groot, ‘Niet-werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TRA 2009/1, p. 5-11. Interessant is ook de rol van de psycholoog bij arbeidsconflicten: A. Lim, ‘De onderbelichte rol van de psycholoog in de aanpak van arbeidsconflicten’, TAP 2009, special 1, p. 17-22.

49

Niet aannemelijk was dit door de werknemer gemaakt in Ktr. Hoorn 8 september 2008, RAR 2009, 4 en in Ktr. Zaandam 3 mei 2013, «JAR» 2013/170 (bedreiging van werknemer door familie kwam voor rekening en risico van werknemer).

50

Rb. Amsterdam (ktr.) 24 februari 2016, «JAR» 2016/97 (nu werkgever zijn verplichtingen in dit verband was nagekomen maar de werknemer zich onttrokken had aan de controlevoorschriften, werd de loonvordering afgewezen); Hof Den Bosch 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4348, «JAR» 2015/297 (weigering van werknemer om mee te werken aan mediation was geen tekortkoming, omdat de mediation alleen gericht was op het ontslag).

51

Ktr. Groningen 11 september 2008, «JAR» 2008/249.

52

Ktr. Dordrecht 20 januari 2012, «JAR» 2012/56.

53

Zie Ktr. Rb. Amsterdam 24 februari 2016, «JAR» 2016/97; Hof Leeuwarden 23 december 2011, «JAR» 2012/52. Uitvoerig over de inzet van mediation bij conflicten op het werk: E. Knipschild en S.J. IJsendoorn, 'Mediation en de Wet werk en zekerheid', TAP 2016/5, p. 4-10.

54

Ktr. Boxmeer 9 september 2011, «JAR» 2011/247.

55

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 87 e.v. ; Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7 (KST 33818, 7), p. 128-129; Kamerstukken I 2013/14, 33818, C (KST 33818, C), p. 101-102. Hierover D.J.B. de Wolff, 'Werk en zekerheid deel 1: 'flexrecht' deels herzien', ArbeidsRecht 2014/37; P.S. Fluit en E.W. de Groot, 'De loondoorbetalingsverplichting van art. 7:628 lid 1 BW in de Wwz gewijzigd: schijn of werkelijkheid?', TRA 2015/90; K. Janssens, 'Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid: hoe niet werken leidt tot onzekerheid', TRA 2015/91.

56

HR 21 maart 2003, «JAR» 2003/91. Zie ook Vzngr. Dordrecht 24 september 2003, «JAR» 2003/247. S.F. Sagel, ‘Recht op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling?’, ArbeidsRecht 2003/6/7, nr. 29; W.A. Zondag, ‘De bevoegdheid tot schorsing en het recht op doorbetaling van loon’, ArA 2003, 3.

57

Zodra de werkgever de schorsing opheft, zal de werknemer in beginsel de bedongen arbeid moeten verrichten. Laat de werknemer dit na, dan vervalt daarmee het recht op doorbetaling van loon. Zie bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 5 juni 2012, «JAR» 2012/187.

58

Zie S.F. Sagel, ‘Recht op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling?’, ArbeidsRecht 2003/6/7, p. 7-9.

59

Hof Den Haag 9 september 2005, «JIN» 2005/411, m.nt. Zondag. Hoewel de uitkomst bevredigend kan worden gevonden, is het Hof niet geheel zuiver – en te volgen – in de toepassing van het toegepaste redelijkheidscriterium. Is dat de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW of die van artikel 7:628 BW. Zie hierover de annotatie in «JIN» en C.4.4.2 in dit commentaar.

60

Ktr. Breda 16 januari 2013, «JAR» 2013/43.

61

Zie ook Hof Den Bosch 3 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1766 (nu werknemer wegens alcoholmisbruik geen rijbewijs voor zijn werk als vrachtwagenchauffeur kreeg heeft hij - ook na schorsing - geen recht op doorbetaling van loon; het niet krijgen van het rijbewijs is de primaire oorzaak die aan de werknemer wordt toegerekend); Hof Arnhem-Leeuwarden 3 maart 2015, «JAR» 2015/109 (nu detentie de primaire oorzaak is van het niet werken, heeft werknemer bij ziekte evenmin recht op doorbetaling van loon). Zie voorts Ktr. Lelystad 1 december 2010, «JAR» 2011/144 met betrekking tot de vraag wat de primaire oorzaak van de werkverhindering was: ziekte of invordering van het rijbewijs van de werknemer? In casu koos de kantonrechter voor ‘ziekte’. Een vergelijkbare vraag deed zich voor ten aanzien van het ontbreken van een rechtsgeldige verblijfsvergunning tijdens ziekte van de werknemer in Ktr. Heerlen 5 september 2009, «JAR» 2009/240. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer alleen aanspraak heeft op loon ex artikel 7:629 BW voor de duur dat de werknemer een rechtsgeldige verblijfsvergunning had.

62

HR 1 juli 1993, NJ 1993/666; nogmaals bevestigd in HR 11 juli 2008, «JIN» 2008/522, m.nt. Zondag.

63

S.F. Sagel, ‘Recht op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling?’, ArbeidsRecht 2003/6/7, p. 8. Ktr. Lelystad 2 februari 2005, «JIN» 2005/180; Ktr. Haarlem 31 mei 2002, «JAR» 2002/160; Ktr. Utrecht 18 april 2002, «JAR» 2002/93; Ktr. Tiel 4 augustus 1999, Prg. 1999, 5229.

64

Zie Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 14-16.

65

Aldus A.R. Houweling e.a. (red.), Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: BJu 2015, p. 243.

66

Hierover bestaat vooral ‘oude’ rechtspraak. Zondag, Werktijdverkorting, p. 125-133. Zie voorts Ktr. Opsterland 24 april 2007, «JAR» 2007/135, RAR 2007, 94 (loon gedurende gemaakte uren voor bezoek aan advocaat en bijwonen van de zitting in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege bedrijfseconomische redenen moet worden doorbetaald omdat deze omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen); HR 21 december 2001, «JAR» 2002/19; NJ 2002/283 (niet voorhanden zijn van nieuw project kwam voor risico van werkgever); Hof Arnhem 24 juni 2003, «JAR» 2003/198 (bedrijfsbeëindiging waardoor geen juiste functie voor werkneemster – met borstvoeding – beschikbaar was kwam voor risico van werkgever); Ktr. Breda 17 april en 29 mei 1996, Prg. 1996, 4631 (stagnatie door arbeidsgeschil in andere bedrijfstak); Ktr. Heerenveen 18 april 1995, «JAR» 1996/15 (geen bouwmaterialen na staking voor risico van werkgever); HR 18 april 1986, NJ 1986/763, m.nt. PAS (lawaaidoofheid van de werknemer voor risico van de werkgever). Zie voor dezelfde gedachte (maar niet m.b.t. art. 7:628 BW): Ktr. Haarlem 23 september 1997, «JAR» 1998/20 (afwijzing ontbindingsverzoek omdat ingrijpende verbouwing voor risico van werkgever kwam).

67

Zo in Ktr. Rb. Noord-Nederland (zp Groningen) 4 mei 2016, «JAR» 2016/140, m.nt. Bungener (vogelgriep waardoor gedurende een relatief korte periode niet kon worden gewerkt).

68

Vergelijk Ktr. Lelystad 14 juni 2006, «JAR» 2006/200, «JIN» 2006/377, m.nt. Zondag). De kantonrechter oordeelde dat het niet kunnen verkrijgen van een chauffeurspas – i.v.m. nieuwe regelgeving – voor rekening van de werkgever kwam. Ook de gevolgen van het feit dat de werknemer moeite had met slagen, kwam voor risico van de werkgever.

69

Ktr. Harderwijk 25 februari 2009, «JAR» 2009/84.

70

A.J. Goedmakers, Overmacht, Deventer: Kluwer 1999, p. 181-186.

71

P.C. Vas Nunes, ‘De werknemer in therapeutische beweging’, Arbeid Integraal 2007/3; W.A. Zondag, ‘Vogelpest, SARS, conjunctuur en de rol van werktijdverkorting’, NJB 2003, 20, p. 1014.

72

Scheidsgericht Scheveningse Monsterrol 21 november 1918, AR 1919, 3; Ktr. Den Haag 29 november 1946, NJ 1947/97; CRvB 16 juni 1988, TAR 1988, 164.

73

CRvB 20 januari 1981, RSV 1981/126; CRvB 16 oktober 1983, RSV 1983/44.

74

CRvB 16 juni 1981, RSV 1981/234.

75

Zie verder Cees Loonstra en Wijnand Zondag, 'Begripsvorming in het civiele arbeidsrecht en socialeverzekeringsrecht', in: M. Herweijer e.a. (red.), Sociale zekerheid voor het oog van de meester, Deventer: Kluwer 2006, p. 197-201.

76

Ktr. Rb. Noord-Nederland zp Groningen 4 mei 2016, «JAR» 2016/140 m.nt. Bungener.

77

Zie hierover W.A. Zondag, ‘De Scheldearresten en het recht op loon’, SMA 2008, 7/8, p. 318-322.

78

HR 10 november 1972, NJ 1973/6.

79

HR 7 mei 1973, NJ 1973/142.

80

Zie ook HR 17 november 1978, NJ 1979/184.

81

HR 30 mei 1986, NJ 1986/688.

82

Hof Amsterdam 9 januari 2003, «JAR» 2003/34.

83

Zie ook voor een loonkorting vanwege het bijzondere type actie Ktr. Hilversum 28 april 2010, «JAR »2010/206.

84

Hof Amsterdam 19 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:96, «JAR» 2016/52.

85

Ktr. Nijmegen 29 april 2011, «JAR» 2011/179.

86

Zie G.J.J. Heerma van Voss in R.A.A. Duk e.a., ‘Driekwartdwingend recht’, CAO-recht in beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005.

87

Rb. Utrecht (vzr.) 25 juli 2006, «JAR» 2007/81, RAR 2007, 24.

88

Zie ook Ktr. Tilburg 18 mei 2005, «JIN» 2006/185 (geen aanspraak op in de cao geregelde suppletie bij ziekte wegens overmatig alcoholgebruik; de kantonrechter toetste toepassing van de cao-bepaling aan artikel 6:248 lid 2 BW).

89

Zie hierover A.R. Houweling e.a. (red.), Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: BJu 2015, p. 235.

90

Zie hierover W.A. Zondag, ‘Het loondoorbetalingsbeding’, in: C.J. Loonstra e.a. (red.), Bijzondere bedingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011.

91

Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 25. Vergelijk ook het Hof-arrest in HR 17 december 2010, «JAR» 2011/19 (gedetineerde heeft geen recht op loon ex artikel 7:628 lid 1 BW).

92

CRvB 16 maart 2005, «USZ» 2005/167 , m.nt. Van Eijs. De uitspraak blijkt op dit punt de instemming van de annotator te hebben.

93

Ktr. Almelo 27 juni 2008, «JAR» 2008/226 en Ktr. Groningen 30 juni 2011, LJN BT1909.

94

De betreffende CAO-bepaling luidt: ‘Gedurende de eerste 52 gewerkte weken is de werkgever gerechtigd bij Payroll overeenkomst overeen te komen dat het loon slechts is verschuldigd over de periode(n) dat de werknemer metterdaad arbeid heeft verricht’. De arbeidsovereenkomst luidt: ‘Gedurende de eerste 52 gewerkte weken is werkgever uitsluitend salaris verschuldigd aan werknemer over de periode(n) dat daadwerkelijk arbeid is verricht’.

95

J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 295.

96

In deze zin M.S.A. Vegter, ‘Loonbetaling bij ziekte prevaleert boven ‘niet werken, geen loon’, TRA 2009/1, p. 20-21.

97

Kamerstukken II, p. 594 439, nr. 3. Zie hierover ook de conclusie van A-G Verkade (onder E) voor HR 21 maart 2003, «JAR» 2003/91.

98

Zie ook Ktr. Lelystad 1 december 2010, «JAR» 2011/144 met betrekking tot de vraag wat de primaire oorzaak van de werkverhindering was: ziekte of invordering van het rijbewijs van de werknemer? Idem ten aanzien van ‘ziekte’ en het ontbreken van een rechtsgeldige verblijfsvergunning: Ktr. Heerlen 5 september 2009, «JAR» 2009/240. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer alleen aanspraak heeft op loon ex artikel 7:629 BW voor de duur dat de werknemer een rechtsgeldige verblijfsvergunning had.

99

HR 5 januari 1979, NJ 1979/207; HR 28 april 1950, NJ 1951/54; HR 19 juni 1959, NJ 1959/588.

100

HR 23 mei 1980, NJ 1980/503.

101

HR 28 september 1984, NJ 1985/245.

102

HR 3 mei 2002, «JAR» 2002/134.

103

HR 26 april 1985 met conclusie A-G Mok en noot D. Christe, SMA 1985, p. 600, 602-603.

104

HR 12 mei 1989, NJ 1989/801.

105

HR 1 juni 1990, NJ 1990/715; HR 30 oktober 1998, «JAR» 1999/11; HR 26 maart 2004, «JAR» 2004/111.

106

HR 26 maart 2004, «JAR» 2004/111.

107

Zie J.W. Klinckhamers, Loonmatiging: is er nieuws onder de zon?, ArbeidsRecht 2005/6/7, 35; A.A. Post en J.H. van Rij, ‘Matiging van een loonvordering nader beschouwd’, ArbeidsRecht 2003/6/7, p. 30; J.M. van Slooten, Arbeid en Loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 250-252.

108

HR 1 juli 1993, NJ 1993/666.

109

Hof Amsterdam 18 mei 2006, «JAR» 2006/237 (geen matiging hoewel sprake was van dubbel loon).

110

HR 16 april 2010, «JAR» 2010/124; HR 21 december 2007, «JAR» 2008/16 (halvering loonvordering); Hof Leeuwarden 8 juni 2010, «JAR» 2010/183 (kort dienstverband, werknemer had ter zitting aangegeven een aanbod van hetzelfde werk bij een andere werkgever te hebben afgewezen); Hof Den Haag 2 maart 2007, «JAR» 2007/141 (matiging tot zes maanden loon); HR 23 mei 1980, NJ 1980/503.

111

Hof Leeuwarden 20 december 2006, «JAR» 2007/35.

112

HR 14 september 1984, NJ 1985/244.

113

HR 1986, NJ 1986/700; Ktr. Opsterland 29 augustus 2007, «JIN» 2007/57.

114

HR 1 juni 1990, NJ 1990/715.

115

HR 5 oktober 2007, «JAR» 2007/283.

116

HR 16 april 2010, «JAR» 2010/124. Het hof had in deze procedure onvoldoende duidelijk gemaakt waaruit de wanverhouding precies bestond. Zie ook Hof Leeuwarden 8 juni 2010, «JAR» 2010/182.

117

HR 1 juni 2012, «JAR» 2012/173.

118

HR 30 oktober 1998, «JAR» 1999/11, bevestigd in HR 28 september 2012, «JAR» 2012/276. In het kader van de lange duur van een ontslagprocedure speelt volgens de Hoge Raad ook een rol of de werkgever wel of geen ontbindingsprocedure ‘voorzover vereist’ heeft ingesteld.

119

HR 23 september 2005, «JAR» 2005/252; «JIN» 2005/367, m.nt. Zondag.

120

HR 14 juli 2006, «JAR» 2006/190; «JIN» 2005/367, m.nt. Houweling. Zie ook HR 11 juli 2008, «JIN» 2008/522, m.nt. Zondag.

121

Hof Den Haag 2 maart 2007, «JAR» 2007/141.

122

Hof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4675, 200.199.484, «JAR» 2017/200, m.nt. Verhulp.

123

HR 28 september 2012, «JAR» 2012/276.

124

HR 5 januari 1979, NJ 1979/207.

125

HR 1 juli 1993, NJ 1993/666.

126

Besluit van 6 december 1945, Stcrt. 129.

127

J. van Drongelen, Short-time, Den Haag: Elsevier 1998, p. 30-32.

128

Zie hierover G.C. Boot, 'Arbeidsrechtelijke en sociaalzekerheidsrechtelijke vragen over deeltijd-WW', ArbeidsRecht 2009/6/7, p. 3-7; W.A. Zondag, 'Deeltijd-WW: geliefd en verguisd', TAP 2009/7, p. 262-270; J.M. van Slooten en E. Verhulp, 'Het besluit deeltijd WW- ook na wederopenstelling nog niet perfect', TRA 2009/10, p. 16-19.

129

HR 14 maart 1952, NJ 1952/173.

130

Voor wat betreft de vraag in hoeverre tijdens werktijdverkorting vakantie wordt opgebouwd en opgenomen: zie Ktr. Amsterdam 28 januari 2013, «JAR» 2013/75.

131

Ktr. Lelystad 8 februari 2012, «JAR» 2012/100 , m.nt. Vegter.

132

Zie hierover met name J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 245-246; W.A. Zondag, Werktijdverkorting, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 154 en de annotatie van Vegter bij de uitspraak alsmede M.S.A. Vegter, ‘Het verbod van werktijdverkorting en de loondoorbetalingsverplichting bij payrolling’, ArbeidsRecht 2012/56.

133

Zie voor wijzigingen met betrekking tot de WW de bijdrage van G.C. Boot in dit Commentaar.

134

SER-advies 91/21, p. 10 noot 6.

135

Besluit vrijstelling verplichtingen WW van 17 december 1998, Stcrt. 1998, 248. Dit besluit is gebaseerd op de artikelen 24 lid 6 WW en 26 lid 3 WW. De Sociale Verzekeringsraad nam op 18 september 1986 een soortgelijk besluit, Stcrt. 1986, 240. Zie ook Kamerstukken II 1985/86, 19261, 3, p. 144.

136

Zie verder Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 87-89.

137

Zie hierover J.M.M. de Laat, ‘Verrekening door de werkgever met een tegenvordering op de werknemer’, TRA 2010/6, p. 19-20 naar aanleiding van HR 19 maart 2010, LJN BL1125; F.B.J. Grapperhaus in: C.J. Loonstra, F.B.J. Grapperhaus en C.G. Scholtens (red.), Afvloeiingsregelingen, Deventer: Kluwer 2004, p. 159 e.v.

138

Zie voor een geval waarin de rechter oordeelde dat de omvang van de arbeidsduur (van minder dan drie uur) wel voldoende duidelijk was vastgelegd: Hof Arnhem 6 november 2012, «JAR» 2012/308.

139

HR 3 mei 2013, «JAR» 2013/140 , m.nt. Zwemmer.

140

Annotator Zwemmer is kritisch over deze benadering. Hij vraagt zich af in hoeverre de letterlijke uitleg van art. 7:628a BW tot een redelijke uitkomst leidt. Voor personen die niet afhankelijk zijn van de inkomsten die worden verdiend uit hoofde van de oproepovereenkomst is het zijns inziens niet bezwaarlijk om meerdere malen per dag voor een korte periode te worden opgeroepen. Zie voorts J.R. Vos en F.M. Dekker, 'De Nederlandse en de Duitse oproepkracht vergeleken', ArA 2014-1 en F.M. Dekker, 'De minimumgarantie van art. 7:628a BW', TAP 2013/6, p. 228-235.

141

A.E. Bles, De Wet op de Arbeidsovereenkomst deel III, Den Haag: Belinfante 1908, p. 2-3.

142

A.E. Bles, De Wet op de Arbeidsovereenkomst deel III, Den Haag: Belinfante 1908, p. 11.

143

J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 182.

144

HR 23 januari 1925, NJ 1925, p. 381.

145

J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 185.

146

W.A. Zondag, Werktijdverkorting, Over plaats en functie van een arbeidsmarktinstrument in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2001, p. 97.

147

HR 31 mei 1940, NJ 1940/1129.

148

HR 10 november 1972, NJ 1973/60; HR 21 oktober 1973, NJ 1973/142; HR 7 mei 1976, NJ 1976/55; HR 17 november 1978, NJ 1979/184; HR 25 januari 1980, NJ 1980/282.

149

HR 10 november 1972, NJ 1973/60.

150

HR 10 november 1972, NJ 1973/60.

151

T. van Peijpe, ‘Risicoverdeling volgens 1638d BW en volgens 7.20.3.8 Ontwerp BW', SMA 1974, p. 151-152; W. Tonkens-Gerkema en F.H.J. Mijnssen, SMA 1982, p. 476-479.

152

T. van Peijpe, ‘Recht op loon bij overmacht’, SMA 1974, p. 151-152.

153

HR 13 februari 1998, NJ 1998/708; HR 18 april 1986, NJ 1986/763; HR 27 maart 1981, NJ 1981/492.

154

Ktr. Heerenveen 18 april 1995, «JAR» 1996, 15; Ktr. Breda 17 april en 29 mei 1996, Prg. 1996, 4631.

155

Kamerstukken II 1993/94, 23438, 3, p. 25.

156

Kamerstukken II 1993/94, 23438, 3, p. 25.

D: Jurisprudentie uitgebreid

D.1: De overeengekomen arbeid

HR 3 februari 1978, NJ 1978/248:

Onder het begrip bedongen arbeid kan wanneer er sprake is van een gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer ook passende arbeid worden verstaan.

D.2: Bereidheid om de arbeid te verrichten

HR 19 januari 2001, «JAR» 2001/26 en NJ 2001/264:

Een werknemer hoeft niet bij herhaling zijn bereidheid om de arbeid te verrichten kenbaar te maken, ook niet als hij gedurende langere tijd na de eerste bereidverklaring arbeidsongeschikt is geweest.

HR 19 december 2003, «JAR» 2004/14:

Ondanks het ontbreken van een bereidheidverklaring kan de werknemer soms toch aanspraak maken op loon, hetgeen het geval kan zijn als de werkgever evenmin bereid was de werknemer te belasten met de bedongen arbeid.

Hof ’s-Gravenhage 24 oktober 2007, «JIN» 2007/546, m.nt. Zondag:

Het hof is van oordeel, met name gelet op de langdurige afwezigheid van de werknemer, dat in het onderhavige geval niet volstaan kon worden met een formeel briefje. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat, gesteld dat juist is dat de werknemer weer arbeidsgeschikt was, dit dan nog niet betekent dat hij aanspraak kan maken op loon, nu uit niets blijkt dat de werknemer zich weer gemeld heeft bij zijn werkgever of zich daadwerkelijk beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van arbeid.

Hof Leeuwarden 19 juni 2012, «JAR» 2012/205:

Ook bij een terecht beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW zal werknemer zich bereid hebben moeten verklaard om de ‘meerarbeid’ die door hem wordt gevorderd te verrichten.

D.3: Het naar tijdruimte vastgestelde loon

HR 31 oktober 1941, NJ 1942/198:

De maatstaf van artikel 7:628 BW is niet van toepassing ingeval de beloning afhankelijk is van andere factoren dan de uitkomst van de arbeid, zoals een percentage van de omzet.

Hof Amsterdam 27 april 2010, «JAR» 2010/142:

In de huidige tijd zijn er vele nieuwe beloningsvormen waarin zowel het door de Hoge Raad in 1941 geformuleerde criterium als de wet niet voorziet. Naar het oordeel van het hof kan het criterium zoals door de Hoge Raad in 1941 geformuleerd niet meer onverkort worden toegepast op alle verschillende beloningsvarianten die er thans zijn.

D.4: Toerekening naar redelijkheid

HR 7 mei 1973, NJ 1973/142:

Bij de beantwoording van de vraag of een werkwillige bij een collectieve actie recht heeft op loon, is het type actie van onderscheidende betekenis. Een georganiseerde actie ligt meer in de risicosfeer van de werknemer terwijl een spontane actie door een of enkele werknemers meer in de risicosfeer van de werkgever ligt.

HR 27 maart 1981, NJ 1981/492:

Het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning bij de tewerkstelling van een buitenlandse werknemer in Nederland ligt in de risicosfeer van de werkgever.

HR 18 april 1986, NJ 1986/763:

Lawaaidoofheid bij de werknemer ligt in de risicosfeer van de werkgever.

HR 30 mei 1986, NJ 1986/688:

Bijzondere types van acties – zoals langzaamaan-acties – kunnen het opleggen van een loonkorting door de werkgever rechtvaardigen.

HR 21 december 2001, «JAR» 2002/19:

Het niet voorhanden zijn van een nieuw project moet aan de werkgever worden toegerekend.

HR 21 maart 2003, «JAR» 2003/91:

De schorsing van de werknemer door de werkgever moet aan de werkgever worden toegerekend.

HR 27 juni 2008, «JIN» 2008/518, m.nt. Van Hoorn:

In een geval, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo’n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. De werknemer zal moeten stellen en zonodig aannemelijk zal moeten maken dat sprake is van feiten en omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt alleen dan ingevolge artikel 7:628 BW zijn recht op loon.

Hof Amsterdam 9 januari 2003, «JAR» 2003/34:

Een actie van ‘gratis openbaar vervoer’ rechtvaardigde een loonkorting van vijftig procent voor alle werknemers.

Hof Arnhem 11 november 2003, «JAR» 2003/292:

Een conflict op het werk moet niet op grond van artikel 7:628 BW, maar op grond van artikel 7:629 BW worden beoordeeld.

Hof Amsterdam 11 maart 2004, «JAR» 2004/95:

De omstandigheid dat de werkgever geen tewerkstellingsvergunning ten behoeve van de werknemer verkrijgt, komt – aldus Hof Amsterdam – voor zijn rekening. De werkgever moet zich, vóórdat hij met de werknemer een arbeidsovereenkomst aangaat, ervan vergewissen of de werknemer beschikte over een rechtsgeldige verblijfsvergunning.

Hof Den Haag 9 september 2005, «JIN» 2005/411, m.nt. Zondag:

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar dat de gevolgen van het uitstel – welk uitstel in de risicosfeer van werknemer ligt – tot zijn voordeel strekken.

Hof Leeuwarden 12 juli 2006, «JAR» 2006/210:

Komt medisch niet vast te staan dat sprake is van ziekte, dan zal de vraag of loon moet worden doorbetaald moeten worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:628 BW. Daarbij zal de werknemer zich ook bereid moeten hebben verklaard voor de bedongen arbeid.

Hof Den Haag 19 mei 2006, «JAR» 2006/187:

Om aanspraak op loon te kunnen maken op grond van artikel 7:628 BW de werknemer bereid moet zijn geweest om de bedongen arbeid te verrichten, tenzij ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

Hof Amsterdam 19 januari 2016, «JAR» 2016/52:

Korting van 50 procent en 75 van loon van alleen werknemers die aan de acties ‘gratis openbaar vervoer’ meededen is op grond van het NS-arrest gerechtvaardigd.

Hof Den Bosch 3 mei 2016, «JAR» 2016/161:

Het niet kunnen beschikken over een geldig rijbewijs – dat onmisbaar is voor de uitoefening van de functie van chauffeur – wegens alcoholmisbruik, is een omstandigheid die voor risico van de werknemer komt. De werkgever is dan ook niet gehouden tot loondoorbetaling.

Hof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4675, 200.199.484, JAR 2017/200, m.nt. Verhulp: het systeem van de Wwz brengt mee dat het hof de arbeidsovereenkomst kan beëindigen, maar niet met terugwerkende kracht. Het hof stelt daarom een einddatum vast. Het feit dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven, betekent echter niet dat de werknemer ook recht op loon heeft tot aan de einddatum. Dat de werknemer geen werkzaamheden heeft verricht na de ontslagdatum is een gevolg van zijn eigen handelwijze (die een dringende reden rechtvaardigt) en komt niet voor rekening van de werkgever.

Onvoldoende begeleiding van de werknemer door de werkgever moet aan de werkgever worden toegerekend.

Ktr. Lelystad 14 juni 2006, «JAR» 2006/200, «JIN» 2006/377, m.nt. Zondag:

Het niet kunnen verkrijgen van een chauffeurspas – i.v.m. nieuwe regelgeving – komt voor rekening van de werkgever, ook als de werknemer moeite heeft met het slagen voor het examen.

Ktr. Opsterland 24 april 2007, «JAR» 2007/135, RAR 2007/94:

Loon gedurende gemaakte uren voor bezoek aan advocaat en bijwonen van de zitting in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege bedrijfseconomische redenen moet worden doorbetaald, omdat deze omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen.

Ktr. Harderwijk 25 februari 2009, «JAR» 2009/84:

Sluiting van een school tijdens de zomervakantie ten gevolge waarvan een leerkracht de bedongen arbeid niet kan verrichten, komt in redelijkheid voor rekening van de werkgever.

D.5: Loonaanspraak art. 7:628a BW

HR 3 mei 2013, «JAR» 2013/140:

De werknemer wiens arbeidsvoorwaarden voldoen aan de in art. 7:628a BW genoemde voorwaarden en die meerdere malen per dag wordt opgeroepen werk te verrichten, heeft over elke afzonderlijke periode van arbeid – afgezien van een onderbreking door een reguliere werkpauze – recht op loon voor een periode van minimaal drie uur, ook als dat leidt tot “dubbele” beloning over bepaalde tijdvakken. De tekst van art. 7:628a BW verzet zich niet tegen dubbele beloning. Dubbele beloning strookt bovendien met de beschermende strekking van de bepaling: aldus wordt bevorderd dat de werkgever het werk zodanig inricht dat de werknemer niet meerdere malen per dag voor telkens een korte periode wordt opgeroepen, althans dat de werknemer daarvoor wordt gecompenseerd.

D.6: Matiging van de loonvordering

HR 1 juli 1993, NJ 1993/666:

Matiging van de loonvordering in een periode dat de werknemer op non-actief is gesteld, moet worden gebaseerd op artikel 6:248 lid 2 BW.

HR 30 oktober 1998, «JAR» 1999/11:

Een lange procedure rechtvaardigt op zichzelf geen matiging van de loonvordering. Dit kan onder uitzonderlijke omstandigheden anders zijn indien de feiten geen andere conclusie laten dan dat de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad.

HR 26 maart 2004, «JAR» 2004/111:

Matiging van een loonvordering is alleen geoorloofd als er sprake is van een onaanvaardbare situatie. Bij de beoefening van deze bevoegdheid moet de rechter een mate van terughoudendheid betrachten die met dit uitgangspunt strookt.

HR 23 september 2005, «JAR» 2005/252; «JIN» 2005/367, m.nt. Zondag:

Het afwijzen van een beroep op matiging dat eerst bij pleidooi in hoger beroep is gedaan, dient nader te worden gemotiveerd. Matiging van een loonvordering ingeval van overgang van onderneming kan worden gegrond op een analoge toepassing van artikel 7:680a BW.

HR 14 juli 2006, «JAR» 2006/190; «JIN» 2005/367, m.nt. Houweling:

Het verzoek tot loonmatiging ex artikel 7:680a BW wordt afgewezen, omdat de plaatsing in het BW en de strekking van de bepaling matiging alleen maar toestaan bij een vernietigbare opzegging of daarmee op een lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging. Dit artikel strekt zich niet uit tot gevallen waarin in geschil is of een arbeidsovereenkomst van rechtswege is afgelopen

HR 16 april 2010, «JAR» 2010/124:

Matiging kan reeds plaatsvinden wanneer de werknemer niet of onvoldoende heeft gesteld gezocht te hebben naar ander passend werk.

HR 1 juni 2012, «JAR» 2012/173;

Weliswaar heeft het hof in deze zaak geoordeeld dat bij toewijzing van de loonvordering een wanverhouding zou ontstaan tussen het tijdvak waarover loon moet worden betaald (bijna 22 maanden) en het tijdvak waarin de werknemer feitelijk voor de werkgever heeft gewerkt (ruim een jaar), maar acht dit oordeel onvoldoende om zijn beslissing te dragen. Het hof maakt immers niet duidelijk waarom in dit geval – waarin de werkgever eerst twintig maanden na het ontslag op staande voet waarvan de werknemer de nietigheid heeft ingeroepen, ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht – van een zodanige wanverhouding sprake is dat toewijzing van de vordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden en dat de vordering tot het in artikel 7:680a BW genoemde minimum van drie maanden moet worden gematigd.

HR 28 september 2012, «JAR» 2012/276:

Inhoudelijk is er geen verschil met de matigingsbevoegdheid ex art. 7:680a BW. De rechter is ingevolge zowel art. 6:248 lid 2 BW als art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij moet de terughoudendheid worden betracht die met deze maatstaf strookt, hetgeen ook in de motivering tot uitdrukking moet komen, en dienen alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te worden genomen («JAR» 2010/124; «JAR» 2012/173). Tenzij de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad, kan noch de duur van de procedure noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer matiging rechtvaardigen («JAR» 2002/247). In dit geval heeft het hof de in acht te nemen terughoudendheid miskend, nu ’s hofs oordeel niet berust op de vaststelling dat integrale toewijzing van de vordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden en het door het hof in aanmerking genomen tijdsverloop die vaststelling ook niet zou kunnen dragen.

Hof Amsterdam 18 mei 2006, «JAR» 2006/237:

Het feit dat de werkneemster een functie elders heeft aanvaard is op zich daarvoor onvoldoende evenals het feit dat zij al vanaf november 2002 salaris ontvangt zonder daarvoor te hoeven werken.

Hof Den Haag 2 maart 2007, «JAR» 2007/141:

Matiging van de loonvordering is mogelijk, nu een opzegging die geen stand houdt op één lijn moet worden gesteld met vernietigbaarheid van een opzegging in de zin van artikel 7:680a BW. Matiging – tot zes maanden salaris – is ook billijk, nu de werkneemster een jaar lang niets meer van zich heeft laten horen en zij kennelijk niet (direct) actief op zoek is gegaan naar ander werk.

D.7: De rol van artikel 8 BBA

HR 14 maart 1952, NJ 1952/173:

Een verleende ontheffing op basis van artikel 8 BBA heeft geen invloed op de risicoverdeling op basis van artikel 7:628 BW.

Ktr. Lelystad 8 februari 2012, «JAR» 2012/100m.nt. Vegter:

De kantonrechter stelt vast dat ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW de werknemer het recht op loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever moet komen. Daarvan kan bij cao worden afgeweken, hetgeen in de CAO VPO is gedaan. Vanaf 9 maart 2011 tot en met 7 april 2011 heeft de werkneemster geen arbeid verricht omdat er geen werk voor haar beschikbaar was. Dit is een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Dit betekent dat ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW de werkgever gehouden is tot loondoorbetaling. Artikel 8 BBA verbiedt de werkgever de werktijd van de werknemer eenzijdig te verkorten, tenzij de Minister van SZW op grond van lid 3 van dat artikel daarvan ontheffing verleent. Indien het verbod van werktijdverkorting van artikel 8 BBA geldt, is de werkgever niet van zijn loondoorbetalingsverplichting ontheven, ook al is artikel 7:628 BW contractueel of bij cao uitgesloten. Het van artikel 7:628 lid 1 BW afwijkende beding in artikel 4.5 van de arbeidsovereenkomst heeft derhalve tussen partijen, gelet op het bepaalde in artikel 8 BBA, geen werking.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Burgerlijk Wetboek Boek 7 artikel 628; artikel 680a.

F: Literatuurverwijzing

  • A.E. Bles, De Wet op de Arbeidsovereenkomst, Den Haag: Belinfante, 1908, deel III.
  • G.C. Boot, ‘Arbeidsrechtelijke en sociaalzekerheidsrechtelijke vragen over deeltijd-WW’, ArbeidsRecht 2009/6/7, p. 3-7.
  • G.C. Boot, Bonussen, ‘Toeslagen, de bedrijfsauto en art. 7:628 BW’, ArbeidsRecht 2011/49.
  • W.H.A.C.M. Bouwens en E.W. de Groot, ‘Niet-werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TRA 2009/1, p. 5-11.
  • F.M. Dekker, ‘Schorsing zonder behoud van loon tóch mogelijk?’, Annotaties AR 2013-0034.
  • F.M. Dekker, ‘De minimumgarantie van art. 7:628a BW’, TAP 2013/6, p. 228-235.
  • J. van Drongelen, Short-time, Den Haag: Elsevier, 1998.
  • J. van Drongelen, ‘Nogmaals artikel 8 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945’, SMA 1986, p. 663.
  • P.S. Fluit en E.W. de Groot, ‘De loondoorbetalingsverplichting van art. 7:628 lid 1 BW in de Wwz gewijzigd: schijn of werkelijkheid?’, TRA 2015/90.
  • A.J. Goedmakers, Overmacht, Deventer: Kluwer 1999.
  • W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens, Deventer: Kluwer 2005.
  • E.W. de Groot, ‘De Golfoorlog, werktijdverkorting en artikel 1638d BW’, NJB 1991, p. 740 e.v.
  • A.J. Haakman, ‘Artikel 1638d BW, De verplichting van de werkgever tot doorbetaling van loon bij niet-werken in verband met de sociale verzekeringswetten (in het bijzonder de Werkloosheidwet)’, SM 1953, p. 128 en 238-240 (naschrift).
  • A.R. Houweling e.a. (red.), Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: BJu 2015, hoofdstuk 6.
  • K. Janssens, ‘Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid: hoe niet werken leidt tot onzekerheid’, TRA 2015/91.
  • Y. Konijn, ‘Afroepcontractanten en het recht op loon’, SMA 1985, p. 810-811.
  • Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 1999.
  • J.M.M. de Laat, ‘Verrekening door de werkgever met een tegenvordering op de werknemer’, TRA 2010/6, p. 19-20 naar aanleiding van HR 19 maart 2010, LJN BL1125.
  • A. Lim, ‘De onderbelichte rol van de psycholoog in de aanpak van arbeidsconflicten’, TAP 2009/special 1, p. 17-22.
  • C.J. Loonstra, M.M. Koevoets en W.A. Zondag, in: E. Verhulp en W.A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2003.
  • A.R. Houweling e.a. (red.), Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, hoofdstuk 6.
  • C.C.M. Nadorp van der Borg in E.H. Hondius en C.C. van Dam (red.), ‘De verplichting tot doorbetaling van loon en schuldeisersverzuim in Nederland (art. 1638 BW en 7.10.3.8 NBW) en West Duitsland (§ 615 BGB)’, Het Nieuw BW in perspectief, Deventer: Kluwer 1992.
  • M.M. Olbers in G.J.J. Heerma van Voss (red.), ‘Artikel 628 BW’, De arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (losbl.).
  • M.M. Olbers, ‘Geen arbeid wel loon’, SMA 1984, p. 402.
  • M.M. Olbers, ‘Loondoorbetaling aan werkwilligen bij staking’, SMA 1977, p. 251-261.
  • T. van Peijpe, ‘Risicoverdeling volgens 1638d BW en volgens 7.20.3.8 Ontwerp BW’, SMA 1974, p. 151-152;
  • T. van Peijpe, ‘De toepassing van 1638d BW bij staking’, SMA 1975, p. 339-340.
  • T. van Peijpe, ‘Recht op loon bij overmacht’, SMA 1974, p. 667 e.v.
  • W.L. Roozendaal, Werk en privé. De strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2011, hoofdstuk 9.
  • J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999.
  • J.M. van Slooten in P.F. van der Heijden e.a. (red.), ‘Art. 7:627 en 628 BW’, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005.
  • J.M. van Slooten en E. Verhulp, ‘Het besluit deeltijd WW – ook na wederopenstelling nog niet perfect’, TRA 2009/10, p. 16-19.
  • P.L.M. Schneider, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebedinging in de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014, p. 14 e.v.
  • Sociaal-Economische Raad, Advies onverzekerbare risico’s (99/02), Den Haag: 1999.
  • Sociaal-Economische Raad, Werken aan zekerheid I (97/05), Den Haag: 1997.
  • Sociaal-Economische Raad, Studie verantwoordelijkheidsverdeling sociale zekerheid. Terreinverkennende studie over verdeling van verantwoordelijkheden op het terrein van de sociale zekerheid, Den Haag: 1994.
  • Sociaal-Economische Raad, Advies Sociaal Economische beleid 1996-2000, Den Haag: 1996.
  • Sociaal-Economische Raad, Advies inzake artikel 1638d BW en artikel 8 BBA (91/21), Den Haag: 1991.
  • Sociaal-Economische Raad, Advies inzake intrekking van de artikelen 6 en 8 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Den Haag: 1969.
  • M.P. van der Stroom, ‘Opschorting van de arbeidsprestatie’, ArbeidsRecht 2007/6/7, nr. 33.
  • W. Tonkens-Gerkema en F.H.J. Mijnssen, SMA 1982, p. 476-479.
  • P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004, 3, p. 88.
  • P.C. Vas Nunes, ‘De werknemer in therapeutische beweging’, Arbeid Integraal 2007/3.
  • M.S.A. Vegter, ‘Loonbetaling bij ziekte prevaleert boven ‘niet werken, geen loon’’, TRA 2009/1, p. 20-21.
  • M.S.A. Vegter, ‘Het verbod van werktijdverkorting en de loondoorbetalingsverplichting bij payrolling’, ArbeidsRecht 2012/56.
  • H. Versloot, ‘Artikel 1638d BW en de sociale verzekeringen’, SM 1953, p. 236-237.
  • J.R. Vos en F.M. Dekker, 'De Nederlandse en de Duitse oproepkracht vergeleken', ArA 2014-1.
  • D.J.B. de Wolff, Werk en zekerheid deel 1: 'flexrecht' deels herzien', ArbeidsRecht 2014/37.
  • W.A. Zondag, Werktijdverkorting, Over plaats en functie van een arbeidsmarktinstrument in het arbeidsrecht, Kluwer: Deventer 2001.
  • W.A. Zondag, in: C.J. Loonstra (red.), ‘Toepassing van werktijdverkorting bij herstructeringen’, De onderneming en het arbeidsrecht in de 21e eeuw, liber amicorum voor prof. mr. F. Koning, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, p. 67-90.
  • W.A. Zondag, ‘De Scheldearresten en het recht op loon’, SMA 2008, 7/8, p. 318-322.
  • W.A. Zondag, ‘Het loondoorbetalingsbeding’, in: C.J. Loonstra e.a. (red.), Bijzondere bedingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011.
  • W.A. Zondag, ‘Verhaal van verkeersboetes op de werknemer. Wat is de waardering van (arbeidsrechtelijke) gezichtspunten in het arrest TPG Post/FNV?’, in: Max Keulaerds, Jan-Paul Heering, Rieme-Jan Tjittes (red.), Veelzijdig in cassatie, liber Amicorum voor mr. Eric Grabandt, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012.