JAR 2017/107, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem 28-03-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2597, 200.167.703

Inhoudsindicatie

Geen onrechtmatige concurrentie, Geheimhoudingsplicht wel van toepassing maar niet geschonden

Samenvatting

De werknemer is per 1 juli 2007 bij de werkgever uit dienst getreden en aansluitend in dienst getreden bij een concurrent. In een eerdere procedure heeft het hof bepaald dat het tussen partijen gesloten concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. De kantonrechter heeft vervolgens voor recht verklaard dat de werknemer als ex-werknemer niet onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van zijn werkgever en dat hij niet is tekortgeschoten in de naleving van zijn geheimhoudingsplicht. De werkgever stelt hoger beroep in. Hij voert aan dat het oordeel van de kantonrechter, dat de geheimhoudingsplicht van de werknemer is geëindigd op het moment dat het concurrentiebeding zijn gelding verloor, niet juist is.

Het hof overweegt dat het een werknemer, als er geen sprake meer is van een concurrentiebeding, vrijstaat om zich na afloop van de arbeidsovereenkomst in vrije concurrentie met zijn voormalige werkgever te begeven, ook wanneer deze daarvan nadeel ondervindt. Bijkomende omstandigheden kunnen ertoe leiden dat handelingen van de voormalig werknemer als onrechtmatige concurrentie moeten worden aangemerkt. De werknemer heeft zich hieraan niet schuldig gemaakt. Ook heeft hij het concurrentiebeding niet omzeild door in het geheim voor de nieuwe werkgever te gaan werken en gebruik te maken van een constructie waarbij hij loon kreeg van een andere entiteit om het risico te omzeilen dat hij onverhoopt aan het concurrentiebeding zou worden gehouden. Het enkele feit dat het vermijden van dit risico meegespeeld heeft bij de constructie zoals die is opgezet, levert op zichzelf geen onrechtmatig handelen op van de werknemer. Met betrekking tot het geheimhoudingsbeding wordt vooropgesteld dat het enkele feit dat de werknemer niet meer is gebonden aan zijn concurrentiebeding, niet meebrengt dat hij niet meer aan zijn geheimhoudingsbeding is gebonden. Dat betekent echter niet dat de werknemer zijn geheimhoudingsbeding heeft geschonden. Het is namelijk niet komen vast te staan welke vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie de werknemer zou hebben gebruikt bij de nieuwe werkgever. Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd.

 

NB. Zie «JAR» 2014/275 voor het arrest van het hof over de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding. De werkgever heeft ook verder geprocedeerd tegen de groep werknemers en hun nieuwe werkgever («JAR» 2017/108). Als een beroep op een concurrentiebeding niet (meer) mogelijk is, biedt een beroep op een geheimhoudingsbeding soms uitkomst. De schending daarvan moet dan wel vast komen te staan. Vgl. «JAR» 2016/295 en «JAR» 2013/66.

Uitspraak

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

(...; red.)

2. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg heeft de werknemer een procedure jegens Ashworth aangespannen en hierin (primair) een verklaring voor recht gevorderd dat:

– het concurrentiebeding dat tussen hem en AJP (hiermee wordt Ashworth bedoeld, in het vervolg leest het hof Ashworth in plaats van AJP) gold zijn gelding heeft en had verloren op het moment dat hij bij Ashworth uit dienst trad;

– hij als ex-werknemer niet onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van zijn voormalige werkgever Ashworth;

– hij als ex-werknemer geen geheimhoudingsverplichting heeft geschonden ten opzichte van zijn voormalige werkgever Ashworth.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 november 2012 de gevorderde verklaring voor recht over het concurrentiebeding afgewezen en een beslissing over de overige vorderingen aangehouden omdat die beoordeeld zouden worden tegelijk met de procedure van Ashworth tegen Twentebelt B.V., Twentebelt Holding B.V., A, B, C, D, en de werknemer (hierna ook: Twentebelt c.s.) omdat Ashworth vergelijkbare vorderingen tegen Twentebelt c.s. heeft ingesteld.

Bij (eind)arrest van 14 oktober 2014 (met zaaknummer 200.117.974) heeft dit hof voor recht verklaard dat het concurrentiebeding dat tussen Ashworth en de werknemer gold zijn gelding heeft verloren. Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld. Vervolgens heeft de kantonrechter bij vonnis van 24 maart 2015 een oordeel gegeven over de overige vorderingen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de werknemer als ex-werknemer niet onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van zijn voormalige werkgever Ashworth en evenmin dat hij als ex-werknemer een geheimhoudingsverplichting jegens Ashworth heeft geschonden.

3. De feiten

Het hof gaat in dit hoger beroep van de volgende vaststaande feiten uit.

3.1. De werknemer is op 2 maart 1995 bij de rechtsvoorganger van Ashworth in dienst getreden in de functie van tekenaar/constructeur op de afdeling engineering. De werknemer is per 1 juli 2007 bij Ashworth uit dienst getreden. Zijn laatstelijk uitgeoefende functie bij Ashworth was die van “Business Unit Manager/Product Line Manager”.

3.2. Na zijn uitdiensttreding bij Ashworth is de werknemer direct aansluitend in dienst getreden bij Twentebelt B.V., een onderneming die zich net als Ashworth onder meer richt op transportbanden en derhalve een concurrent is van Ashworth. De werknemer heeft in eerste instantie gedurende acht maanden (dus vanaf 1 juli 2007 tot en met 1 maart 2008) loon ontvangen van een aan Twentebelt gelieerde onderneming (Wemeco), maar verrichtte feitelijk werkzaamheden voor Twentebelt. Die werkzaamheden verrichtte de werknemer, gedurende een halfjaar na uitdiensttreding bij Ashworth, vanuit een in zijn tuin gelegen blokhut en hadden betrekking op het ontwikkelen van een spiraalband, waaruit later de Twenteflex is ontstaan.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1. Ashworth is onder aanvoering van drie grieven tegen voormeld oordeel van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Tevens heeft zij haar eis gewijzigd.

Ten aanzien van het onrechtmatig handelen

4.2. Grief I luidt als volgt:

Ten onrechte overweegt de kantonrechter in het Tweede vonnis:

“De werknemer vordert voorts dat voor recht wordt verklaard dat hij als ex-werknemer niet onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van zijn voormalige werkgever AJP. De vraag die dan beantwoord moet worden is of een werknemer onrechtmatig handelt indien hij in opdracht van zijn nieuwe werkgever gebruik maakt van zijn kennis die hij heeft opgedaan bij zijn vorige werkgever, zonder dat een concurrentiebeding van kracht is. Naar de vaste overtuiging van de kantonrechter staat of valt die onrechtmatigheid niet het al dan niet bestaan van een concurrentiebeding. Nu dat beding in de verhouding tussen AJP en de werknemer zijn geldigheid heeft verloren, kan niet meer volgehouden worden dat de werknemer zelf onrechtmatig heeft gehandeld jegens AJP.”

4.3. Volgens Ashworth heeft de kantonrechter hiermee een juridisch onjuiste overweging gegeven – het feit dat een ex-werkgever geen rechten meer kan ontlenen aan een concurrentiebeding sluit volgens Ashworth niet uit dat concurrerende gedragingen van de ex-werknemer een onrechtmatige daad kunnen opleveren – zodat hij niet aan de inhoudelijke stellingen van Ashworth is toegekomen waarom er sprake is van onrechtmatig handelen door de werknemer.

4.4. Het hof oordeelt als volgt. In hoger beroep wordt als vaststaand aangenomen dat tussen partijen geen sprake (meer) is van een concurrentiebeding (ingevolge het arrest van dit hof van 14 oktober 2014, zie onder 2).

Bij gebreke van een dergelijk beding staat het de werknemer, zoals in dit geval de werknemer, in beginsel vrij om zich na afloop van de overeenkomst in vrije concurrentie met zijn voormalige werkgever te begeven, ook wanneer laatstgenoemde daarvan nadeel ondervindt. Bijkomende omstandigheden kunnen er echter toe leiden dat handelingen van de voormalig werknemer als onrechtmatige concurrentie moeten worden aangemerkt.

Uit HR 9 december 1955 (Boogaard/Vesta, NJ 1956/157) valt de volgende (rechts)regel af te leiden. Van ongeoorloofde concurrentie kan sprake zijn, wanneer de voormalig werknemer met behulp van vertrouwelijke informatie van zijn voormalige werkgever duurzame relaties van die werkgever benadert en aldus afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, daarbij gebruikmakend van de know-how en/of de goodwill die hij bij diezelfde werkgever heeft verkregen. De vraag, of een dergelijke handelwijze onrechtmatig is, hangt onder meer af van de wijze waarop en de mate waarin zij plaatsvindt.

4.5. Ashworth stelt zich op het standpunt dat de werknemer op systematische wijze haar klanten heeft benaderd en bovendien een schakel/monster van een Ashworth spiraalband heeft gebruikt om de Twenteflex aan deze klanten te demonstreren. Het gaat hier om de klanten Scanico (vroeger bekend als Scanima) en Cryolink. Volgens Ashworth was Scanico één van haar belangrijkste klanten en na het vertrek van (onder meer) de werknemer daalde de omzet van die klant aanzienlijk. Inmiddels is, aldus Ashworth, Scanico een klant van Twentebelt.

De werknemer heeft erkend dat hij eind 2007/in de loop van 2008 deze twee bedrijven heeft bezocht, waaraan hij onweersproken heeft toegevoegd dat Scanico toen al klant was van Twentebelt en derhalve geen exclusieve klant van Ashworth. Ook heeft de werknemer erkend dat hij een (gemodificeerde) schakel van Ashworth als vergelijkingsmateriaal aan een potentiële klant van Twentebelt heeft getoond. Hij had deze oude schakel gemodificeerd door een (nieuwe revolutionaire) dwarspen hieraan aan te brengen zonder dat die gelast was, aldus de werknemer.

4.6. Met inachtneming van de in 4.4 genoemde criteria, is het hof van oordeel dat de werknemer zich niet schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige concurrentie. Zo kunnen de twee bezoeken aan Scanico en Cryolink, die eerst vijf maanden na vertrek bij Ashworth hebben plaatsgevonden, niet als het stelselmatig benaderen van klanten van Ashworth met het oogmerk deze van haar af te nemen (waarbij ervan moet worden uitgegaan dat Scanico reeds toen (ook) een klant van Twentebelt was) worden gekwalificeerd. Bovendien heeft Ashworth niet onderbouwd aangevoerd, ook niet ter gelegenheid van de comparitie van partijen, dat de werknemer bij genoemde bezoeken gebruik zou hebben gemaakt van hulpmiddelen die hij vertrouwelijk van Ashworth ter beschikking heeft gekregen. De werknemer heeft dit overigens ontkend. Mocht Ashworth bedoeld hebben te stellen dat voormelde schakel als één van deze hulpmiddelen heeft te gelden, dan heeft zij onvoldoende concreet toegelicht dat zij deze schakel vertrouwelijk aan de werknemer beschikbaar had gesteld, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de werknemer.

4.7. Verder heeft Ashworth, onder verwijzing naar diverse verklaringen uit het voorlopig getuigenverhoor, aangevoerd dat de werknemer onrechtmatig heeft gehandeld door via de “Wemeco-constructie” (waarmee Ashworth bedoelt dat de werknemer onmiddellijk na het vertrek bij haar in dienst is getreden bij Wemeco en niet bij Twentebelt terwijl hij wel werkzaamheden voor Twentebelt verrichtte, namelijk het werken aan een nieuwe spiraalband) het concurrentiebeding met Ashworth te omzeilen, terwijl hij wist dat dit concurrentiebeding (het handhaven ervan) voor haar van groot belang was. Uit deze verklaringen is volgens Ashworth naar voren gekomen dat de echte reden van de Wemeco-constructie gelegen was in het omzeilen van het concurrentiebeding dat de werknemer met Ashworth had (hetgeen volgens Ashworth onrechtmatig is) en niet, zoals de werknemer en C willen doen geloven, het in alle rust werken aan de Twenteflex en het vermijden van het “lek” dat binnen Twentebelt bestond. De werknemer heeft daartegen ingebracht dat hij van mening was dat op het moment waarop hij Ashworth verliet, het concurrentiebeding zijn gelding had verloren, in welke mening hij was gesterkt door mededelingen van Twentebelt die zijn arbeidsovereenkomst door een deskundige (advocaat) had laten beoordelen. Om echter ieder risico op een andersluidende zienswijze (in rechte) te vermijden, is besloten dat hij eerst bij Wemeco in dienst zou treden, aldus de werknemer.

4.8. Het betoog van Ashworth faalt. Uitgangspunt vormt dat het concurrentiebeding zijn gelding had verloren, zoals het hof heeft geoordeeld. Van omzeiling van het concurrentiebeding kan reeds daarom geen sprake zijn. Voorzover Ashworth de gedragingen van de werknemer veroordeelt in die periode, toen het oordeel van het hof nog niet bekend was, overweegt het hof als volgt. De werknemer heeft onder verwijzing naar het ingewonnen advies over zijn concurrentiebeding toegelicht dat hij ervan uitging dat zijn concurrentiebeding niet meer gold. Wel blijkt uit de verklaringen dat de Wemeco-constructie mede is ingegeven door het vermijden van het risico dat de werknemer onverhoopt toch aan het concurrentiebeding kon worden gehouden. Dat blijkt niet alleen uit de verklaring van de werknemer zelf, maar ook uit die van C, de directeur van Twentebelt (in de contra-enquête) en van G (oud MT-lid van Twentebelt).

Het enkele feit dat het vermijden van dit risico

– naast het in alle rust én in het geheim kunnen werken aan de ontwikkeling van een nieuwe spiraalband – meegespeeld heeft bij het (voorafgaand bij Twentebelt) in dienst treden bij Wemeco (althans het ontvangen van loon van Wemeco), levert echter op zichzelf geen onrechtmatig handelen van de werknemer jegens Ashworth op. Daarvoor is meer vereist, maar dergelijke feiten of omstandigheden zijn niet door Ashworth gesteld en zijn ook overigens niet gebleken.

Ten aanzien van het geheimhoudingsbeding

4.9. Grief II luidt als volgt:

Ten onrechte overweegt de kantonrechter in het Tweede vonnis:

“Ditzelfde geldt ook voor de geheimhoudingsverplichting van de werknemer jegens AJP. Ook deze is geëindigd op het moment dat het concurrentiebeding zijn werking heeft verloren.”

4.10. Volgens Ashworth heeft de kantonrechter ook hiermee een juridisch onjuiste overweging gegeven – het komen vervallen van een concurrentiebeding resulteert volgens Ashworth niet in het einde van een geheimhoudingsbeding – zodat hij niet aan de inhoudelijke stellingen van Ashworth is toegekomen waarom er sprake is van schending van het geheimhoudingsbeding door de werknemer.

4.11. Ashworth stelt zich op het standpunt dat de werknemer zijn geheimhoudingsbeding heeft geschonden omdat hij de kennis van Ashworth’s spiraalband – die een significante commerciële waarde voor haar vertegenwoordigde – gebruikte om Ashworth te benadelen door deze kennis onmiddellijk na vertrek in te zetten om een vergelijkbare spiraalband voor Twentebelt (de uiteindelijke “Twenteflex”) te ontwikkelen. Daarnaast heeft de werknemer volgens Ashworth voormeld beding geschonden door vertrouwelijke bedrijfsinformatie te behouden toen hij Ashworth verliet. Het betreft hier notulen van twee vergaderingen van de OR van Ashworth (van 22 en 29 augustus 2006) en een e-mailbericht van 2 oktober 2006 betreffende de kennisgeving van een verandering in het Amerikaanse management van Ashworth (het terugtreden van de president en CEO en zijn vervanging door E) met de volgende disclaimer: “Confidentiality notice. The attachment to this e-mail contains confidential information and is intended only for the recipient. Under no circumstances are you to distribute, copy or forward this e-mail or the attachment to anyone”. Dit gedeelte is geciteerd in de memorie van grieven onder randnummer 82 en is niet (als productie) in het geding gebracht.

4.12. Het hof oordeelt als volgt.

In de arbeidsovereenkomst van de werknemer is in artikel 11 een geheimhoudingsbeding opgenomen dat als volgt luidt:

“Werknemer verklaart, dat hem geheimhouding is opgelegd ten aanzien van zaken die werkgever betreffen of daarmee verband houden. Bij overtreding zal de geleden schade worden verhaald op de werknemer. Tevens zal overtreding van dit artikel een dringende reden opleveren tot ontslag op staande voet als bedoeld in artikel 1639p BW”

De strekking van een geheimhoudingsbeding als het onderhavige (een algemeen geheimhoudingsbeding) is in het algemeen het beschermen van de vennootschap en de daarbij behorende belanghebbenden tegen het weglekken van vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie, vanwege de daaraan verbonden zakelijke risico’s.

4.13. Vooropgesteld moet worden dat het enkele feit dat de werknemer niet meer gebonden is aan zijn concurrentiebeding, niet meebrengt dat hij niet meer aan zijn geheimhoudingsbeding is gebonden. Dit leidt er echter niet toe dat de werknemer zijn geheimhoudingsbeding heeft geschonden. Met name blijkt niet welke vertrouwelijke en concurrentiegevoelige kennis van Ashworth’s spiraalband de werknemer heeft gebruikt bij de ontwikkeling van de Twenteflex. Ashworth heeft weliswaar gesteld dat het onmogelijk is dat de werknemer binnen anderhalf jaar (volgens Ashworth is de Twenteflex in februari 2009 gepresenteerd) een gecompliceerd technisch product zoals een spiraalband in zijn eentje in een tuinhuis kon ontwikkelen, zonder zijn vertrouwelijke kennis van de spiraalband van Ashworth te gebruiken (welke spiraalband in hoge mate gelijkenis vertoont met de Twenteflex), terwijl het haar meer dan vijf jaar heeft gekost om haar eigen spiraalband te ontwikkelen, maar Ashworth heeft nagelaten concreet te onderbouwen welke geheime kennis van haar door de werknemer is gebruikt. Dit is wel een vereiste om tot schending van het geheimhoudingsbeding te kunnen concluderen. Het lijdt naar het oordeel van het hof geen twijfel dat de werknemer zijn bij Ashworth opgedane kennis en ervaring heeft aangewend om in dienst van Twentebelt een spiraalband te ontwikkelen (dit blijkt uit diverse getuigenverklaringen) maar het gebruik maken hiervan, ook als het daarbij gaat om specifieke kennis en ervaring, brengt niet noodzakelijkerwijs met zich dat door de werknemer bij het ten behoeve van Twentebelt ontwikkelen van een spiraalband gegevens met een vertrouwelijk karakter zijn gebruikt. Mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door de werknemer – zowel ten aanzien van de door Ashworth gestelde onmogelijkheid om binnen 1,5 tot 2 jaar een nieuwe spiraalband te ontwikkelen (het ging volgens de werknemer “enkel” om de ontwikkeling van een dwarspen zonder las) als het gebruikmaken van geheime kennis – had van Ashworth wel gevergd mogen worden om aan te geven welke geheime informatie door de werknemer bij de ontwikkeling van de Twenteflex is gebruikt. Dit heeft zij, als overwogen, (ook tijdens de comparitie van partijen) nagelaten. Het door haar gedane bewijsaanbod (randnummers 74 en 87 bij memorie van grieven) om E (CEO van Ashworth) te laten verklaren dat het onmogelijk is om een technisch product zoals een spiraalband te ontwikkelen binnen anderhalf jaar, met één persoon in een tuinhuis, zonder gebruik van vertrouwelijke kennis, dient gelet op het voorgaande daarom als niet ter zake dienend te worden gepasseerd.

4.14. Ten aanzien van de in 4.11 genoemde bescheiden, waarvan Ashworth betoogt dat de werknemer die had moeten inleveren toen hij Ashworth verliet (en niet thuis in een bureau had mogen bewaren) zodat hij zijn geheimhoudingsbeding heeft geschonden en bovendien in strijd met goed werknemerschap handelde, oordeelt het hof als volgt. Ten aanzien van de OR-notulen van 22 en 29 augustus 2006 (bijlage 4d VII bij productie 6 inleidende dagvaarding) heeft Ashworth niet althans onvoldoende onderbouwd dat daarin vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie was opgenomen, welk vertrouwelijk karakter aan de werknemer bekend had moeten zijn, zodat hij had moeten begrijpen dat hij deze notulen bij vertrek had moeten inleveren. Wat betreft voornoemde e-mail van 2 oktober 2006 geldt dat Ashworth (in de personen van E en F) deze mail tijdens het voorlopig getuigenverhoor op de tafel van de advocaat van de werknemer zag liggen. De werknemer heeft daartegen ingebracht dat hij dit e-mailbericht niet kent. Bij deze stand van zaken kan niet geoordeeld worden dat de werknemer zijn geheimhoudingsbeding schond, nu onduidelijk is gebleven of de werknemer dit e-mailbericht wel kende, terwijl bij gebreke van de inhoud van het bericht zelf, niet kan worden geoordeeld om welke vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie het zou gaan (hetgeen hierover in 4.11 naar voren is gekomen is daartoe, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende), welke informatie vanwege de daaraan verbonden zakelijke risico’s geheim diende te blijven.

4.15. Voor het niet honoreren van het bewijsaanbod zoals door Ashworth gedaan in randnummer 87 verwijst het hof naar hetgeen in 4.13 is overwogen. Het door Ashworth in randnummer 88 gedane algemene bewijsaanbod wordt eveneens verworpen nu Ashworth geen feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden, die indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden.

4.16. Gelet op het falen van de grieven I en II, faalt ook grief III, waarin Ashworth erover klaagt dat de kantonrechter de resterende verklaringen voor recht (te weten het niet onrechtmatig handelen door de werknemer en het niet schenden van zijn geheimhoudingsbeding) ten onrechte heeft toegewezen en Ashworth in de proceskosten heeft veroordeeld.

Slotsom

De grieven falen, zodat het vonnis van de kantonrechter van 24 maart 2015 moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof Ashworth in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de werknemer zullen worden vastgesteld op € 311,= voor griffierecht en op € 1.788,= voor salaris advocaat (2 punten x tarief II).

4. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 24 maart 2015;

veroordeelt Ashworth in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de werknemer vastgesteld op € 311,= voor griffierecht en op € 1.788,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Verder lezen
Terug naar overzicht