JB 2017/112, CRvB 04-04-2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1242, 16/3178 PW (met annotatie van H.J. Simon)

Inhoudsindicatie

Ontvankelijkheid hoger beroep, Instellen hoger beroep bij faxbericht, Verzending in beginsel aannemelijk gemaakt, Vaste werkwijze binnen CRvB met betrekking tot faxberichten, Geen sluitend bewijs fax in goede orde ontvangen, Niet-ontvankelijk

Samenvatting

Instellen hoger beroep door middel van een faxbericht. Bevestiging door Voys Telecom dat op 31 maart 2016 om 13.31 uur bericht naar +31883610049 is gewijzigd van ‘verzenden’ naar ‘verzonden’. In een faxbericht van 11 oktober 2016 van Voys aan het kantoor van de gemachtigde van appellant met als onderwerp ‘Uitleg uitgaande Fax|Voys’ is het volgende vermeld: ‘(...) Op het moment dat de fax is aangekomen op de ontvangen machine krijgen wij een OK status terug van het ontvangende faxapparaat. Dit zie je in Freedom doordat de status van verzenden op verzonden is komen te staan. En je krijgt een bevestiging hiervan in de mail. Dit is echter geen bevestiging dat de fax gelezen of uitgeprint is, maar echt een technische bevestiging dat de fax is aangekomen bij de ontvangende machine. Wij kunnen niet verder meekijken in het proces omdat het wordt overgenomen door de ontvangende machine. Wanneer de ontvangende fax niks aan ons terugstuurt, weten we niet of de fax al dan niet goed is ontvangen, de status verandert in Freedom op dat moment in onbekend. Dan zou je ervan uit kunnen gaan dat de fax niet ontvangen is. Krijgen wij een foutmelding terug van de ontvangende fax, dan wijzigt de status naar mislukt. De fax is dan niet verstuurd (...).”

In het kader van het onderzoek naar de ontvankelijkheid van het beroep stelt de Raad voorop dat het indienen van een stuk door middel van een faxbericht een toelaatbare wijze van verzenden is. De aan deze wijze van verzending verbonden risico’s dienen voor rekening van de verzender te komen. Dit brengt mee dat, als door de geadresseerde wordt gesteld dat het verzonden faxbericht niet is ontvangen, het op de weg van de verzender ligt de verzending aannemelijk te maken. Indien de verzender de verzending van het faxbericht aannemelijk heeft gemaakt, ligt het vervolgens op de weg van de geadresseerde het vermoeden dat het faxbericht de geadresseerde heeft bereikt te ontzenuwen. Hiertoe is niet vereist dat de geadresseerde aannemelijk maakt dat het faxbericht niet is ontvangen. Voldoende is dat op grond van wat hij aanvoert de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld. Appellant heeft de verzending van het hoger beroepschrift in beginsel aannemelijk gemaakt. Nu de faxbrief van Voys in algemene bewoordingen is gesteld en niet is toegespitst op het concrete geval van appellant is er geen sluitend bewijs dat het faxbericht ook in goede orde is ontvangen. Gezien de vaste werkwijze van de Raad ten aanzien van faxberichten, het feit dat geen geprinte versie van het faxbericht is aangetroffen, er geen melding van ontvangst is geregistreerd en er zich geen storingen hebben voorgedaan, kan ontvangst van het faxbericht redelijkerwijs worden betwijfeld. Dat de gemachtigde van appellant in een andere zaak problemen heeft ondervonden bij de ontvangst van een fax bij de Raad leidt niet tot een ander oordeel. De door de gemachtigde van appellante gestelde problemen na ingebruikname van digitale 088-nummers, hebben zich bij de Raad niet voorgedaan. Hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.

Uitspraak

Procesverloop

Namens appellant heeft mr. J.J.E. Stout, advocaat, hoger beroep ingesteld en nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting van de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Stout. Het college heeft zich, met bericht, niet laten vertegenwoordigen. Het onderzoek ter zitting is geschorst om appellant in de gelegenheid te stellen nadere informatie te verstrekken over de wijze waarop in dit geval de verzending per fax van het hoger beroepschrift heeft plaatsgevonden.

Appellant heeft bij brief van 17 oktober 2016 een nader stuk ingezonden, waarna de enkelvoudige kamer de zaak heeft verwezen naar de meervoudige kamer.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het nadere onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 10 januari 2017. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. S.C. van Paridon, advocaat en kantoorgenoot van mr. Stout. Het college heeft zich, met bericht, niet laten vertegenwoordigen.

Overwegingen

1. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen een beslissing op bezwaar van 5 oktober 2015, inzake intrekking en terugvordering van bijstand op grond van de Wet werk en bijstand, ongegrond verklaard.

2. In hoger beroep heeft appellant zich tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. In dit geding is allereerst de vraag aan de orde of het hoger beroep tijdig is ingesteld. Daarbij gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.

2.1. Bij faxbericht van 11 mei 2016 heeft de gemachtigde van appellant, onder verwijzing naar een telefoongesprek met een medewerker van de Raad op die dag, de Raad het volgende bericht:

‘Ik informeerde naar de status van het op 31 maart 2016 ingediende hoger beroepschrift alsmede het op 31 maart 2016 ingediende verzoek om een voorlopige voorziening namens cliënt de heer [appellant] (...) tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag d.d. 21 maart 2016, verzonden op 23 maart 2016 met zaaknummer 15/8237. Van uw griffier begreep ik dat u voornoemde procedures niet heeft geregistreerd. Ondergetekende vermag niet in te zien waarom de procedures nog niet zijn ingeschreven. Wat hiervan ook moge zijn, hierbij treft u als Productie A het hoger beroepschrift nogmaals aan. (...)’

Als productie bij deze brief is voorts een e-mailbericht van Voys Telecom van 31 maart 2016 te 13.47 uur aan het kantoor van mr. Stout gevoegd, dat luidt als volgt:

‘(...) Dit is een automatisch bericht om u op de hoogte te brengen dat de status van uw fax verzonden op 31-03-2016 13:31 naar +31883610049 is gewijzigd van ‘Verzenden’ naar ‘Verzonden’. Bijgevoegd is de eerste pagina van dit faxbericht’.

2.2. Voorafgaand aan de zitting van de enkelvoudige kamer op 11 oktober 2016 heeft de gemachtigde van appellant het overzicht ingezien van faxberichten die op 31 maart 2016 zijn binnengekomen op het in het e-mailbericht van 31 maart 2016 vermelde faxnummer. Deze lijst betreft een schermprint van Outlook van de in de map ‘Verwijderde items’ opgenomen submap waarin in week 13 van 2016 ontvangen faxberichten zijn opgenomen. In deze submap is niet rond 13.31 uur of 13.47 uur een faxbericht van het kantoor van mr. Stout geregistreerd.

2.3. In een faxbericht van 11 oktober 2016 van Voys aan het kantoor van de gemachtigde van appellant met als onderwerp ‘Uitleg uitgaande Fax|Voys’ is het volgende vermeld:

‘(...) Op het moment dat de fax is aangekomen op de ontvangen machine krijgen wij een OK status terug van het ontvangende faxapparaat. Dit zie je in Freedom doordat de status van verzenden op verzonden is komen te staan. En je krijgt een bevestiging hiervan in de mail. Dit is echter geen bevestiging dat de fax gelezen of uitgeprint is, maar echt een technische bevestiging dat de fax is aangekomen bij de ontvangende machine. Wij kunnen niet verder meekijken in het proces omdat het wordt overgenomen door de ontvangende machine. Wanneer de ontvangende fax niks aan ons terugstuurt, weten we niet of de fax al dan niet goed is ontvangen, de status verandert in Freedom op dat moment in onbekend. Dan zou je ervan uit kunnen gaan dat de fax niet ontvangen is. Krijgen wij een foutmelding terug van de ontvangende fax, dan wijzigt de status naar mislukt. De fax is dan niet verstuurd (...).’

3. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. Vaststaat dat het bij faxbericht van 11 mei 2016 verzonden hoger beroepschrift niet binnen de voor het instellen van hoger beroep geldende termijn door de Raad is ontvangen.

4.2. Over de ontvankelijkheid van het hoger beroepschrift dat, naar appellant stelt, op 31 maart 2016 per faxbericht is verzonden, wordt het volgende overwogen.

4.3. Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 24 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:871) is het indienen van een stuk door middel van een faxbericht op zichzelf aan te merken als een toelaatbare wijze van verzending. De aan deze wijze van verzending verbonden risico’s dienen voor rekening van de verzender te komen. Dit brengt mee dat, als door de geadresseerde wordt gesteld dat het verzonden faxbericht niet is ontvangen, het op de weg van de verzender ligt de verzending aannemelijk te maken. Indien de verzender de verzending van het faxbericht aannemelijk heeft gemaakt, ligt het vervolgens op de weg van de geadresseerde het vermoeden dat het faxbericht de geadresseerde heeft bereikt te ontzenuwen. Hiertoe is niet vereist dat de geadresseerde aannemelijk maakt dat het faxbericht niet is ontvangen. Voldoende is dat op grond van wat hij aanvoert de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld.

4.4. In de enkele omstandigheid dat de overheid op (digitale) 088-telefoon- en faxnummers is overgegaan en dat in dit geval door de gemachtigde van appellant gebruik is gemaakt van een faxdienst, te weten Voys, die faxberichten digitaal verzendt, ziet de Raad geen aanleiding om af te wijken van de in 4.3 weergegeven vaste rechtspraak over de verzending van stukken per fax.

4.5. Appellant heeft door overlegging van het in 2.1 vermelde e-mailbericht van Voys van 31 maart 2016 aan het kantoor van zijn gemachtigde de verzending van het hoger beroepschrift per faxbericht naar de Raad op 31 maart 2016 in beginsel aannemelijk gemaakt. Dit e-mailbericht is – evenals de vermelding ‘Verzending Ok’ – weliswaar, gelet op wat is vermeld in de in 2.3 vermelde faxbrief van Voys van 11 oktober 2016, een indicatie, maar, nu de faxbrief van Voys in algemene bewoordingen is opgesteld en niet is toegespitst op het concrete geval van appellant, geen sluitend bewijs dat het faxbericht ook in goede orde is ontvangen.

4.6. Nader onderzoek binnen de Raad, dat tijdens de zitting van 10 januari 2017 is besproken, heeft uitgewezen dat de vaste werkwijze ten aanzien van faxberichten die op het desbetreffende (digitale) 088-faxnummer binnenkomen als volgt is. Het faxbericht wordt, met de bijlagen, geprint en de papieren versie wordt intern verzonden, waarna het faxbericht in Outlook wordt verplaatst naar een in de map ‘Verwijderde items’ opgenomen submap met het weeknummer van de week waarin het faxbericht is binnengekomen. Gelet op deze vaste werkwijze en in aanmerking genomen dat geen geprinte versie van het faxbericht is aangetroffen, dat in de desbetreffende (sub)map van week 13 van 2016 rond de in 2.2 genoemde tijdstippen geen melding van ontvangst van een faxbericht van het kantoor van mr. Stout is geregistreerd en dat zich op 31 maart 2016 op of rond die tijdstippen geen storingen in het faxverkeer of Outlook hebben voorgedaan, kan de ontvangst van het faxbericht redelijkerwijs worden betwijfeld. Hierbij betrekt de Raad dat van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening, dat volgens appellant per fax is verzonden rond hetzelfde tijdstip als dat waarop het hoger beroepschrift per fax is verzonden en waarvan een verzendbevestiging zou zijn ontvangen, ook geen faxbericht is geregistreerd in de (sub)map van week 13 van 2016. Tevens wordt betrokken dat de Raad op 31 maart 2016 om 16:34 uur op hetzelfde in 2.1 genoemde faxnummer in een andere zaak wel een faxbericht van het kantoor van de gemachtigde van appellant heeft ontvangen.

4.7. Appellant heeft nog gewezen op problemen die het kantoor van zijn gemachtigde in een andere zaak heeft ondervonden ten aanzien van de ontvangst van een fax bij de Raad. Reeds omdat in dat geval het desbetreffende faxbericht wel was ontvangen, leidt dit niet tot een ander oordeel. De door appellant gestelde omstandigheid dat zich gedurende een bepaalde periode na ingebruikname van digitale 088-telefoon- en faxnummers bij een aantal andere gerechtelijke instanties problemen met de ontvangst van faxen hebben voorgedaan, leidt evenmin tot een ander oordeel, reeds omdat niet is gebleken dat dergelijke problemen zich ook bij de Raad hebben voorgedaan. Dit betekent dat appellant niet binnen de gestelde termijn hoger beroep heeft ingediend. Aangezien gesteld noch gebleken is dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is, moet het hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Centrale Raad van Beroep verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk.

Noot

1. Volgens art. 2:17 lid 2 Awb, dat op grond van art. 8:40a Awb van overeenkomstige toepassing is op het verkeer met de bestuursrechter, geldt als tijdstip waarop een bericht door een gerecht elektronisch is ontvangen het tijdstip waarop dit bericht zijn systeem voor gegevensverwerking bereikt. Elektronisch verkeer als bedoeld in afdeling 2.3 Awb, ziet niet alleen op het gebruiken van e-mail en websites, maar ook op andere vormen van digitale communicatie zoals het verzenden van berichten per fax en sms (Kamerstukken II 2008/2009, 31867, 3 (MvT), p. 8). Op p. 14 van de MvT wordt opgemerkt dat ‘het gerecht juridisch verantwoordelijk is voor het naar behoren functioneren van de netwerkcomputer – de eindserver daaronder begrepen – waarvan het gebruik maakt (...). Dus indien het systeem gebreken vertoont, kan het gerecht zich niet beroepen op de omstandigheid dat de dienstverlener geen zorg heeft gedragen voor de correcte verzending en ontvangst van berichten.’ Je zou denken dat indien betrokkene heeft aangetoond dat er sprake is van een tijdige, correcte, verzending aan het faxnummer van het gerecht, en hij daarvan van zijn machine een ‘OK’-melding heeft ontvangen, de fax ‘het systeem van gegevensverwerking’ van het gerecht heeft bereikt en dat het gerecht de verantwoordelijkheid draagt voor wat er vervolgens met de fax gebeurt. Dit temeer indien de fax wordt verzonden onder gebruikmaking van een faxdienst, die de fax digitaal verzendt. De rechtspraak leert echter anders. Reeds in 2003 (CRvB 3 april 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AF7302) heeft de Raad geoordeeld dat het maken van bezwaar per fax een geoorloofde wijze van verzenden is, maar dat de aan deze wijze van indiening verbonden risico’s voor rekening van de verzender dienen te komen. Vgl. ook HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8658 en ABRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1384, «JB» 2014/120, m.nt. G. Overkleeft-Verburg; AB 2014, 219, m.nt. A.M. Klingenberg. De bestuursrechter past op de verzending van het beroepschrift per fax de ‘gewone’ verzendleer toe. Dit brengt mee dat de verzender niet alleen de verzending van de fax moet bewijzen, maar, indien de ontvanger van de fax de ontvangst ervan op niet ongeloofwaardige wijze ontkent, ook de ontvangst ervan. Uit de hier besproken uitspraak blijkt dat het ontbreken van een geprinte versie van de fax, gekoppeld aan het ontbreken van een registratie van de fax in de daarvoor bestemde map van Outlook, gelet op de vaste werkwijze van de Raad ten aanzien van faxberichten, en het feit dat op of rond het tijdstip in geding zich geen storingen in het faxverkeer van Outlook hebben voorgedaan, meebrengen dat de ontvangst van de fax redelijkerwijs kan worden betwijfeld. Het beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard. Art. 6:9 lid 2 Awb, zal geen soelaas bieden, nu deze bepaling in dit type gevallen blijkens de wetsgeschiedenis niet van toepassing is (Kamerstukken II 2008/2009, 31867, MvT, p. 13). Van een verschoonbare termijnoverschrijding (art. 6:11 Awb) zal niet snel sprake zijn, nu het hier in de regel niet gaat om een na afloop van de beroepstermijn ingediend beroepschrift. De stelling van betrokkene is immers dat het beroepschrift vóór afloop van de termijn is ingediend.

2. Nog een tweetal opmerkingen over de motivering van de Raad in de onderhavige zaak. Uit de uitspraak blijkt dat betrokkene gebruik heeft gemaakt van een faxdienst, Voys. Voor de Raad is dat geen grond om af te wijken van de onder 1 geschetste verdeling van het bewijsrisico. Daarbij merkt de Raad op dat, gezien het algemene karakter van de beschrijving door Voys van uitgaande faxberichten, welke beschrijving niet is toegespitst op het concrete geval van appellant, er geen sluitend bewijs is dat het faxbericht in goede orde is ontvangen. Uit de uitspraak blijkt niet van enige grond om te twijfelen aan de toepasselijkheid van de brief van Voys op het geval van betrokkene. Ook blijkt niet dat de Raad Voys hiernaar heeft bevraagd, althans betrokkene met deze twijfel van de Raad heeft geconfronteerd, zodat deze ter zake actie kon ondernemen. Als de Raad het algemene karakter van de beschrijving door Voys van uitgaande faxberichten een dragende grond voor zijn beslissing acht, en daar lijkt r.o. 4.5 op te wijzen, dan lijkt deze uitspraak in zoverre onvoldoende gemotiveerd (vgl., in een andere context, EHRM 15 maart 2016, nr. 39966/09, «JB» 2016/86, m.nt. L.J.M. Timmermans; «USZ» 2016/185, m.nt. M.J.A.C. Driessen (Gillissen/Nederland)). Daarnaast valt op dat de rechter betrekkelijk snel aanneemt dat de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld. Waar mensen werken worden fouten gemaakt. Bij een ‘OK’-verzending en een normaal functionerend faxverkeer c.q. ontvangende faxmachine, is een menselijke fout ter griffie de meest voor de hand oorzaak voor het ‘missen’ van een fax. Een vaste werkwijze maakt dat niet anders. Dat het hier gaat om de toegang tot de rechter, een van de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat, lijkt iedereen te ontgaan. Mij lijkt dat de rechter art. 6 EVRM, in dit geval, ook al heeft betrokkene daarop niet expliciet een beroep gedaan, in zijn beoordeling dient te betrekken. Afgezien van het feit dat de toegang tot de rechter een zaak van openbare orde betreft, geldt hier het ‘ius curia novit’ (art. 8:69 lid 2 Awb).

3. Dit brengt mij bij de vraag hoe de hier opgenomen uitspraak zich verdraagt met het hiervoor opgenomen arrest van het EHRM (Hof) in de zaak Tence/Slovenië (EHRM 31 mei 2016, nr. 37242/14, «JB» 2017/98, m.nt. H.J. Simon). Opmerking verdient primair dat de hiervoor besproken uitleg door de rechter van art. 2:17 lid 2 (juncto art. 8:40a) Awb meebrengt dat, ook al is er geen sprake van een verzuim, betrokkene door een buiten zijn macht liggende oorzaak niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Terzijde merk ik op dat dit mij in strijd lijkt met de wetsgeschiedenis van art. 6:11 Awb (zie voor de wetsgeschiedenis, H.J. Simon, Handleiding Awb-praktijk, 2e druk, Den Haag, 1998, p. 275). In wezen zijn justitiabelen bij het instellen van bezwaar en beroep daarmee afhankelijk van de coulance van bestuursorganen en rechterlijke colleges. Uit een oogpunt van rechtszekerheid, verbod van willekeur en gelijke behandeling is dat mijns inziens, gezien het belang van de toegang tot de rechter in de democratische rechtsstaat, onaanvaardbaar (vgl. de noot van Klingenberg bij ABRvS 16 april 2014 (t.a.p., onder punt 1)). Het Hof is duidelijk (r.o. 35): ‘a party should bear the consequences of an appeal that arrives after the time-limit, where the errors are attributable to that party’ (curs. HJS). Van ‘errors’ van betrokkene blijkt uit de uitspraak van de Raad niet. De niet-ontvankelijkverklaring steunt op het feit dat de rechter het bewijsrisico bij betrokkene legt. In Tence/Slovenië, t.a.p., r.o. 36 zegt het Hof hierover: ‘Notwithstanding the fact that it is primarily the role of the competent national authorities to decide upon the admissibility and relevance of evidence (...), the Court considers that the above considerations, coupled with the fact that the technical issue resulting in the incomplete delivery of the document in question to the Local Court was not attributable to the applicant but to the Local Court, render the domestic courts’ approach of placing the entire burden of proof on the applicant overly rigid.’ Tenslotte ontbreekt in de onderhavige uitspraak een proportionaliteitstoets. Vgl. het Hof in Tence/Slovenië, t.a.p., r.o.: 37. ‘In the Court’s view, this approach taken by the domestic courts made it practically impossible for the applicant to be successful in her appeal. It follows that the applicant has been made to bear a disproportionate burden’. Daarbij is nog van belang dat dat het bij Tence/Slovenië ging om een meerpartijengeschil, terwijl in het onderhavige geval belangen van derden niet bij het geschil zijn betrokken. In meer algemene zin wijs ik nog op de rechtspraak van het Hof over ‘excessief formalisme’ en de noot van Fernhout bij EHRM 25 mei 2004, nr. 49478/99 (Kadlec e.a./Tsjechië)), «EHRC» 2004/65. Tot slot merk ik op dat het ontzeggen van de toegang tot de rechter aan de burger die geen blaam treft niet alleen die burger treft in een essentieel belang, maar ook het vertrouwen ondermijnt van die burger in de rechterlijke macht en daarmee in de rechtsstaat. Vergelijk EHRM 8 november 2007, nr. 3321/04, r.o. 27 (La Fuente Ariza/Spanje): ‘La Cour rappelle que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer confiance aux justiciables.’ Kortom veel pleit ervoor om het tijdstip van het aanbieden van het bericht aan het systeem te hanteren als ontvangsttijdstip. Allerhande foutmeldingen die het systeem genereert na het verzend-‘OK’ ‘zijn zuiver geredeneerd een respons van het systeem op de – tijdige – indiening van de stukken’ (T. Barkhuysen en E.A. Van Dam, noot bij CRvB 30 september 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3317, AB 2016, 65).

4. Deze uitspraak met mijn noot is ook gepubliceerd in «USZ» 2017/207.

H.J. Simon

Terug naar overzicht