JG 2017/33, RvS 05-04-2017, ECLI:NL:RVS:2017:942, 201602595/1/A1 (met annotatie van G.J. Stoepker LL.B.)

Inhoudsindicatie

Concurrentiebelang van vastgoedeigenaar bij omgevingsvergunning, Procesbelang, Toekennen van proceskostenvergoeding, Brummen-jurisprudentie

Samenvatting

De beroepsgronden van appellant tegen het oordeel over haar belanghebbendheid kunnen buiten bespreking worden gelaten, nu er geen procesbelang aanwezig is. Het besluit in primo is namelijk ingetrokken. Het oordeel van de rechtbank dat appellant geen belanghebbende is en waartegen zij bij de Afdeling beroepsgronden heeft ingediend kan haar niet worden tegengeworpen in een eventuele procedure tegen een eventueel in de toekomst te verlenen omgevingsvergunning voor een ander project ter plaatse van de gronden waarop het originele bouwplan was voorzien.

Uitspraak

In de gemeente Almere is op het perceel ‘De Olympialaan’ een retailpark voorzien. [Appellant] is eigenaar van enkele panden in het winkelcentrum Buitenmere, gelegen in Almere-Buiten op ongeveer 13 kilometer van de locatie waar het retailpark is voorzien. Ter realisering van het retailpark heeft het college op 15 februari en 1 maart 2012 omgevingsvergunningen voor bouwen, aanleggen en afwijken van het bestemmingsplan verleend (zie art. 2.1 lid 1 aanhef en onder a, b en c van de Wabo). [Appellant] stelt als gevolg van deze vergunningverlening nadeel in haar positie als concurrent te ondervinden en verzet zich tegen het bouwplan. Daartoe maakt [appellant] bezwaar tegen de verlening van de omgevingsvergunningen. Op 4 november 2014 verklaart het college het bezwaar tegen de bouw- en aanlegvergunning niet-ontvankelijk. Het bezwaar tegen de afwijkingsvergunning laat het college in dat besluit onder gewijzigde motivering in stand.

Tegen dit besluit op bezwaar stelt [appellant] vervolgens beroep in bij de Rechtbank Midden-Nederland. Het college beslist op 10 juni 2015, derhalve voorafgaand aan de uitspraak van de rechtbank, dat de plannen worden ingetrokken vanwege ontstane twijfel over de uitvoerbaarheid daarvan. De verleende vergunningen worden op 1 juli 2015 eveneens ingetrokken.

De (ongepubliceerde) uitspraak in eerste aanleg volgt op 22 februari 2016. De rechtbank is van oordeel dat [appellant] niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 van de Awb. [Appellant] is volgens de rechtbank niet werkzaam in hetzelfde marktsegment wat betreft de winkelpanden in het winkelcentrum Buitenmere die zij in eigendom heeft. De rechtbank ziet geen aanleiding appellant op andere gronden als belanghebbende aan te merken. De rechtbank is verder van oordeel dat het college ten onrechte geen proceskostenvergoeding voor het bezwaar tegen de afwijkingsvergunning heeft vastgesteld. De rechtbank verklaart daarom het beroep gegrond, vernietigt het besluit van 4 november 2014 voor zover het de proceskostenvergoeding betreft, stelt zelf een proceskostenvergoeding vast en verklaart het bezwaar voor het overige niet-ontvankelijk. Tegen deze uitspraak komt [appellant] bij de Afdeling in hoger beroep.

Het hoger beroep van [appellant] richt zich onder meer tegen het oordeel van de rechtbank over de belanghebbendheid. [Appellant] stelt dat zij wel als belanghebbende kan worden aangemerkt. De Afdeling komt aan de behandeling van deze vraag en de daarvoor aangevoerde inhoudelijke beroepsgronden niet toe. De omgevingsvergunningen die de realisatie van het retailpark ter plaatse mogelijk maakten zijn ingetrokken, waardoor de Afdeling oordeelt dat van procesbelang geen sprake (meer) is. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat er thans een nieuwe ontwikkelingsvisie in voorbereiding is, maar dat deze voorziet in een niet met het retailpark vergelijkbare ontwikkeling. Het oordeel van de rechtbank dat appellant geen belanghebbende is kan haar daarom volgens de Afdeling niet worden tegengeworpen in een eventuele procedure tegen een eventueel in de toekomst te verlenen omgevingsvergunning voor een ander project ter plaatse van de gronden waarop het originele bouwplan was voorzien.

Verder betoogt [appellant] in hoger beroep bij de Afdeling dat de rechtbank ten onrechte de wegingsfactor van de proceskosten op 1 heeft gesteld. Volgens [appellant] had de rechtbank uit moeten gaan van een wegingsfactor van 1,5. De Afdeling gaat hierin niet mee; zij oordeelt dat er geen reden bestaat vanwege omvang, complexiteit of duur een wegingsfactor van 1,5 toe te passen.

[Appellant] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte geen vergoeding voor de gemaakte kosten van enkele handelingen in de bezwaarfase heeft toegekend. Conform het Besluit proceskosten bestuursrecht had de rechtbank volgens [appellant] drie punten moeten toekennen, waar zij nu maar twee punten heeft toegekend. De Afdeling stelt dat kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand uitsluitend worden vergoed voor zover belanghebbende daarom verzoekt. In de bezwaarfase heeft [appellant] geen vergoeding van deze kosten verzocht. De Afdeling oordeelt dan ook dat de rechtbank voor deze kosten terecht geen punt heeft toegekend. In zoverre faalt de beroepsgrond van [appellant].

De Afdeling merkt echter op dat de rechtbank ten onrechte geen punten heeft toegekend voor het indienen van gronden tegen het besluit van 4 november 2015 en het indienen van een schriftelijke reactie van 10 juli 2015. De rechtbank had voor elk van deze handelingen 0,5 punt moeten toekennen, omdat dit besluit via artikel 6:19 Awb van rechtswege onderdeel is gaan uitmaken van het beroep. De Afdeling verklaart het hoger beroep gegrond en vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover het de proceskostenvergoeding betreft. De Afdeling stelt vervolgens zelf de proceskostenvergoeding vast.

Noot

1. Concurrentieverhoudingen spelen regelmatig een rol bij de (bestuurs)rechter, zo ook in onderhavige zaak. Een concurrent is belanghebbende bij een besluit aan een derde belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 van de Awb, als deze concurrent werkzaam is (of gaat zijn) in hetzelfde verzorgingsgebied en in hetzelfde marktsegment (ABRvS 22 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA0691; ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1327; ABRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1870; ABRvS 5 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2648; ABRvS 19 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1097. Zie tevens J. Wieland, ‘De concurrent in het bestuursrecht: de relevante markt ruim afgebakend’, NTB 2013/17 en L.A. van Heusden, ‘De appellerende vastgoedeigenaar’, TBR 2016/82, p. 529-535).

2. Ter beoordeling van het verzorgingsgebied dient te worden gekeken naar de geografische regio waarin en de schaal waarop de concurrenten werkzaam zijn (nogmaals J. Wieland, ‘De concurrent in het bestuursrecht: de relevante markt ruim afgebakend’, NTB 2013/17). Zo zal een groot en bekend factory-outletcenter eerder gericht zijn op klanten uit heel Nederland (ABRvS 7 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0085). Het behoeft geen uitleg dat het besluit waartegen de concurrent opkomt in het (gemeenschappelijke) verzorgingsgebied zijn werking dient te hebben (R.J. Boogers & R.E. Wannink, ‘De concurrent in het bestuursrecht: een gepasseerd station?’, PB 2014/1, p. 4-8).

3. In onderhavige uitspraak lijkt de focus evenwel op het (gezamenlijke) marktsegment te liggen. Twee concurrenten die in hetzelfde marktsegment werkzaam zijn ‘strijden’ via hun aangeboden producten en diensten met elkaar om de gunst van de klant. Ter bepaling van het marktsegment waarin concurrenten werkzaam zijn zal de (on)gelijkheid van de aangeboden producten en diensten een grote rol spelen. Wanneer beide producten of diensten meer gelijk van aard zijn, rechtvaardigt dat in beginsel het oordeel dat beide aanbieders dezelfde klantgroep trachten te bereiken en zullen zij elkaars concurrent – en daarmee belanghebbende –  zijn. Het is voor de positieve invulling van dit onderdeel niet vereist dat de werkzaamheden van beide concurrenten precies gelijk zijn. Zie moeten evenwel voor een belangrijk deel overeenkomen (ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1327). Er geldt verder de regel dat de activiteiten van de concurrent die rechtsbescherming zoekt niet van ondergeschikte aard mogen zijn (ABRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1870). Naast de (on)gelijkheid van de aangeboden producten en diensten speelt ook het antwoord op de vraag aan welke klantgroep deze producten en diensten feitelijk worden verkocht mee. Dit vormt een correctie op de hiervoor besproken mate van (on)gelijkheid. Concurrenten kunnen min of meer gelijke producten of diensten leveren, maar doordat deze aan verschillend afnemerspubliek worden verkocht kan er sprake zijn van verschillende marktsegmenten (ABRvS 4 mei 2011, AB 2011/317, m.nt. W. den Ouden). Uit de rechtspraak komt het beeld naar voren dat het marktsegment van geval tot geval wordt beoordeeld, met inachtneming van alle feitelijke omstandigheden. Soms gebeurt dat in algemene bewoordingen, in andere gevallen gaat de bestuursrechter daarop meer uitdrukkelijk in (zie onder meer ABRvS 13 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ1072; ABRvS 17 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR5195; ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1327; ABRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1870; ABRvS 5 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2648; ABRvS 19 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1097).

4. In een uitspraak van 5 oktober 2016 heeft de Afdeling het hiervoor besproken raamwerk toegepast en bevestigd (ABRvS 5 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2648, «JB» 2016/219). De Afdeling oordeelde dat een exploitant van een kartcircuit als belanghebbende bij (het doen van) een handhavingsverzoek ten aanzien van een andere exploitant van een circuit aangemerkt kan worden. De afstand tussen beide locaties is 45 kilometer. Beide circuits worden gebruikt door dezelfde kartvereniging en op beide circuits vinden kartwedstrijden plaats. De activiteiten vinden daarmee volgens de Afdeling plaats in hetzelfde verzorgingsgebied en marktsegment. De Afdeling oordeelde dat bij deze beoordeling niet relevant is dat de - concurrent hoofdzakelijk andere activiteiten verrichtte en dat de kartactiviteiten voor hem van financieel ondergeschikt belang waren. De activiteiten kwamen immers voor wat betreft de kartwedstrijden overeen en waren voor de verzoekende exploitant niet van (financieel) ondergeschikt belang.

5. Naar aanleiding van deze uitspraak rijst de vraag hoe de Afdeling zou hebben geoordeeld over de belanghebbendheid van appellant, mocht zij daaraan zijn toegekomen. Als eerste het verzorgingsgebied. Uit de uitspraak blijkt dat appellant eigenaar is (en voor zover ik kan beoordelen verhuurder) van verschillende winkelpanden op 13 kilometer afstand van de plaats van het te realiseren retailpark. Aan wie appellant zijn winkelpanden thans heeft verhuurd blijkt niet uit de uitspraak. Evenmin blijkt uit de uitspraak welke winkels zich zullen vestigen in het retailpark of op welke schaal het retailpark zal, of haar gebruikers zullen, gaan opereren. De enkele afstand tot het retailpark is niet leidend bij de beoordeling. Een duidelijke conclusie wat betreft het verzorgingsgebied ontbreekt derhalve. Wat betreft het marktsegment geldt eenzelfde conclusie. De in de winkelpanden van appellant gevestigde winkelexploitanten concurreren mogelijk met het retailpark, nu zij mogelijk dezelfde klantgroepen aanspreken. Zij kunnen aldus mogelijk werkzaam zijn in hetzelfde marktsegment. Hoewel concrete feiten en omstandigheden hieromtrent in de uitspraak ontbreken, kunnen de winkelexploitanten werkzaam zijn in hetzelfde marktsegment. Voor (de positie van) appellant gaat het voorgaande echter niet onverkort op. Zij drijft immers geen winkel, waardoor er waarschijnlijk geen sprake zal zijn van een gelijk marktsegment. Dit is anders als appellant haar winkelpanden zelfstandig gaat gebruiken voor met het retailpark vergelijkbare detailhandel, dan wel als er voldoende aanleiding zou bestaan appellant een parallel belang toe te schrijven (vgl. Rb. Midden-Nederland, ECLI:NL:RBMNE:2016:6949). De uitspraak van de Afdeling laat concluderend zien dat het voor concurrenten en vastgoedeigenaren niet eenvoudig is om als belanghebbende te worden aangemerkt.

6. Wat verder aan deze uitspraak opvalt is dat zowel de rechtbank als de Afdeling met geen woord spreekt over de mogelijkheden voor de vastgoedeigenaar om via andere leerstukken als belanghebbende te worden aangemerkt. Volgens vaste rechtspraak geldt namelijk dat een vastgoedeigenaar belanghebbende kan zijn bij een besluit, wanneer de verhuurbaarheid van zijn pand door een nieuwe (ruimtelijke) ontwikkeling in het geding komt (ABRvS 17 oktober 2012; ABRvS 27 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7507; ABRvS 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:183. Zie ook M.F. Blommaard, ‘De positie van de vastgoedeigenaar bij concurrerende ontwikkelingen: het hobbelpad naar de bestuursrechter’, HIP 2013/4, p. 100-102). De verslechterde verhuurbaarheid is evenwel vaak erg hypothetisch. Dit speelt met name bij panden die voor meerdere doeleinden gebruikt kunnen worden (zie ook L.A. van Heusden, ‘De appellerende vastgoedeigenaar’, TBR 2016/82, p. 529-535). Ook in onderhavige uitspraak speelt dit probleem mogelijk een rol. Het pand van appellant kan voor verschillende (winkel)doeleinden worden gebruikt. Het is daarom de vraag of de verhuurbaarheid daarvan daadwerkelijk in het geding komt door de bouw van het retailpark. De belanghebbendheid van appellant is om deze reden via dit spoor eveneens niet op voorhand gegeven. De Afdeling heeft in het verleden over de beantwoording van deze vraag evenwel wisselende uitspraken gedaan. In een aantal gevallen oordeelde de Afdeling dat multifunctioneel gebruik van een pand onverlet laat dat er nadelige gevolgen voor de verhuurbaarheid zullen ontstaan (ABRvS 12 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2897; ABRvS 18 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2201; ABRvS 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:183). In andere gevallen luidde het oordeel tegenovergesteld (ABRvS 24 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8437; ABRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1242). De Afdeling heeft met deze uitspraak nagelaten duidelijkheid te verschaffen.

7. Voor het overige wijs ik graag op het navolgende aspect van deze uitspraak. Hoewel de Afdeling niet uitgebreid ingaat op het doel dat appellant met het hoger beroep wenst te bereiken neem ik aan dat appellant probeert te voorkomen dat in toekomstige besluitvorming van het oordeel van de rechtbank over de belanghebbendheid als juist uit dient te worden gegaan (vgl. de Brummen-jurisprudentie: ABRvS 6 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI0801). Deze uitspraak toont een voorbeeld van een geldende uitzondering in de Brummen-jurisprudentie. De regel uit de Brummen-jurisprudentie geldt niet in een ander geschil over een ander besluit (ABRvS 13 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT9253). De Afdeling oordeelt overeenkomstig: de bestuursrechter is in een toekomstige procedure over een ander project niet gebonden aan het in de aangevallen uitspraak gegeven oordeel over het ontbreken van belanghebbendheid bij appellant. In zoverre bevestigt de Afdeling met deze uitspraak haar vaste lijn. De (mogelijk) aanwezige vrees van appellant, voor zover ik dat kan beoordelen en die conclusie kan trekken, is zodoende onterecht. Het instellen van hoger beroep vanwege het oordeel over de belanghebbendheid was in deze situatie niet noodzakelijk. Procespartijen – ook verweerders – doen er daarom goed aan de noodzaak van proceshandelingen correct in te schatten zodat zij met hun beschikbare middelen niet ‘vechten tegen windmolens’.

Met veel dank aan prof. mr. T. Barkhuysen voor zijn opmerkingen en suggesties bij eerdere versies van deze annotatie.

G.J. Stoepker LL.B., Masterstudent Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University

Terug naar overzicht