NBSTRAF 2017/166, Hoge Raad 04-04-2017, ECLI:NL:HR:2017:575, 4689.15 (met annotatie van dr. M.C. Zwanenburg)

Inhoudsindicatie

Tamil Tijgers, Terroristische organisatie, Criminele organisatie

Samenvatting

Het Hof heeft vastgesteld dat “India haar vredesmacht IPKF heeft teruggetrokken, welke terugtrekking in maart 1990 is afgerond” en voorts dat er “geen feiten of omstandigheden aannemelijk [zijn] geworden waaruit blijkt van enige (substantiële) militaire of anderszins oorlogsrechtelijk relevante rol van India in het gewapend conflict op Sri Lanka na maart 1990”. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het Hof dat in de in de tenlastelegging vermelde periode en in ieder geval tot 18 mei 2009 in Sri Lanka sprake was van een gewapend conflict met een niet-internationaal karakter zodat het commune strafrecht van toepassing is, getuigt reeds daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

Hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de omstandigheid dat het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam in verband met de toepassing van het internationale humanitaire recht als een “de facto Staat” dient te worden beschouwd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359 lid 2 tweede volzin Sv, niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Het middel klaagt daarover terecht. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, omdat het Hof het aangevoerde slechts had kunnen verwerpen.

Het oordeel van het Hof dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven en dat hij daarvoor naar commuun Nederlands strafrecht kan worden vervolgd en bestraft, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Dat een veroordeling wegens deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr naar haar aard niet kan worden aangemerkt als een veroordeling wegens een strafbaar feit op grond van individuele strafrechtelijke verantwoordelijkheid als bedoeld in art. 6 lid 2 aanhef en onder b Tweede Aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In art. 140 Sr is de persoonlijke betrokkenheid van de verdachte bij de organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven strafbaar gesteld, in welk verband voor de deelneming aan die organisatie vereist is dat de verdachte niet alleen tot die organisatie behoort, maar ook dat hij daadwerkelijk een aandeel heeft gehad in, dan wel heeft ondersteund, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het criminele oogmerk van die organisatie.

Uitspraak

2. De bestreden uitspraak

2.1.1. De advocaat-generaal heeft in zijn conclusie onder 6 en 11 hetgeen waar het in deze zaak om gaat als volgt samengevat:

“De feiten waarvoor de verdachte wordt vervolgd en door het Hof is veroordeeld hangen alle samen met activiteiten van het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam (LTTE), algemeen bekend als de Tamil Tigers (Tamil Tijgers) en of de Tamil Coordinating Committee (TCC). Tezamen met de verdachte zijn vier medeverdachten door het hof veroordeeld.

(...)

De in de tenlastelegging genoemde feiten en omstandigheden vertonen (...) een nauwe samenhang met het gewelddadig conflict dat zich gedurende ruim 25 jaar op Sri Lanka (het vroegere Ceylon) heeft afgespeeld.”

2.1.2. Aan de verdachte is onder meer – kort gezegd – tenlastegelegd:

– 1.A. het (als leider en/of bestuurder) deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven in de periode van 10 augustus 2004 tot en met 26 april 2010;

– 1.B. het (als leider en/of bestuurder) deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010;

– 2. het (als leider en/of bestuurder) deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven in de laatstgenoemde periode.

Het onder 1.A en 1.B tenlastegelegde betreft de deelname aan de internationale criminele (terroristische) organisatie LTTE. De tenlastelegging onder 2 is toegesneden op het deelnemen aan een nationale criminele organisatie, in het bijzonder de TCC.

2.1.3. Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – onder meer vastgesteld:

(i) dat de regeringsstrijdkrachten van de Sri Lankaanse overheid enerzijds en de strijders van de LTTE anderzijds binnen het grondgebied van Sri Lanka in ieder geval gedurende de tenlastegelegde periode in een intensieve, langdurige gewapende strijd verwikkeld waren en dat zich in die periode niet de situatie heeft voorgedaan dat Sri Lanka verwikkeld was in een gewapende strijd met een andere soevereine staat (rov. 10.4.2.3.4), alsmede

(ii) dat de deskundigen A.J. Keenan en G.E. Frerks het navolgende hebben bevonden, welke bevindingen het Hof kennelijk tot de zijne heeft gemaakt (rov. 11.3.1.2):

“In de meeste gevallen echter is verantwoordelijkheid van de LTTE voor aanvallen op burgerdoelen – of het nu gaat om massamoorden op Singalese of moslimdorpelingen in de oostelijke provincie en de noordelijke ‘grensdorpen’, om de moorden op politieke leiders of het bombarderen van burgerdoelen – een feit van algemene bekendheid, aanvaard door zowel critici als aanhangers van de LTTE en veelvuldig geciteerd en voor waar aangenomen door bijna alle onderzoekers. Het feit dat de LTTE verantwoordelijk was voor honderden aanvallen op burgers wordt niet weersproken in de wetenschappelijke of historische literatuur.”

en voorts

(iii) (rov. 11.3.1.2) dat de LTTE

– een aanslag heeft uitgevoerd op de internationale luchthaven Katunayake bij Colombo op 24 juli 2001 waarbij meerdere passagiersvliegtuigen werden vernietigd, zes Singalese soldaten en een technicus werden gedood, een journalist gewond raakte en honderden burgers moesten vluchten;

– op 2 februari 2008 in of nabij Dambulla een explosief tot ontploffing heeft gebracht in een bus waardoor ten minste twaalf personen, onder wie een kind, om het leven kwamen, tientallen personen gewond raakten en de autobus totaal werd vernield; en

– op 8 januari 2008 in of nabij Jah Ela, ten noorden van Colombo, de Minister O.M. Dassanayaka en zijn bodyguard om het leven heeft gebracht door middel van een explosief en dat twaalf andere personen hierbij gewond raakten.

2.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard:

– onder het opschrift “De internationale criminele organisatie” dat:

“1.A. hij in de periode van 10 augustus 2004 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist, en/of elders in Nederland en/of in Sri Lanka telkens tezamen en in vereniging met T. E. en/of J.M. J. en/of S. R. en/of R. S. en/of Gerard D. (alias Suman) en/of Johnny A. (alias Black Panter) en/of Sahil G. (alias Swordman) en/of anderen heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven (te weten het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam (LTTE)) te weten:

a) het voorhanden hebben en/of overdragen van wapens en munitie van de categorieën II en/of III (zoals bedoeld in artikel 26 lid 1 en 31 lid 1 van de Wet wapens en munitie) te begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 55 lid 5 van de Wet wapens en munitie) en

b) het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft (zoals bedoeld in artikel 157 Wetboek van Strafrecht), (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 176a van het Wetboek van Strafrecht) en

c) het opzettelijk en wederrechtelijk doen zinken en/of stranden en/of verongelukken en/of vernielen en/of onbruikbaar maken en/of beschadigen van een vaartuig en/of voertuig en/of luchtvaartuig, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft, (zoals bedoeld in artikel 168 WvSr) (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 176a van het Wetboek van Strafrecht) en

d) doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 288a van het Wetboek van Strafrecht) en

e) de opzettelijke voorbereiding en/of bevordering van en/of samenspanning tot eerder vermelde misdrijven en

f) samenspanning tot moord te begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 289a van het Wetboek van Strafrecht).”

en

“1.B. hij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist, en/of elders in Nederland en/of in Sri Lanka telkens tezamen en in vereniging met T. E. en/of J.M. J. en/of S. R. en/of R. S. en/of Gerard D. (alias Suman) en/of Johnny A. (alias Black Panter) en/of Sahil G. (alias Swordman) en/of een of meer ander(en), althans alleen, heeft deelgenomen (al dan niet zoals bedoeld in artikel 140 lid 4 Wetboek van Strafrecht) aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven (te weten het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam (LTTE)) te weten:

a) het werven voor gewapende strijd op Sri Lanka, zonder toestemming van de Koning (zoals bedoeld in artikel 205 Wetboek van Strafrecht, met ingang van 10 augustus 2004) en

b) het onder de wapenen roepen en/of in militaire dienst nemen en/of gebruiken voor actieve deelname aan vijandelijkheden van kinderen beneden de vijftien jaar in een niet-internationaal gewapend conflict (op het grondgebied van Sri Lanka) (zoals bedoeld in artikel 6 lid 3 sub f van de Wet internationale misdrijven) en

c) het gevangennemen en/of ernstig beroven van de lichamelijke vrijheid (van burgers in Sri Lanka) in strijd met fundamentele regels van internationaal recht, gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide en/of stelselmatige aanval gericht tegen de/een (Tamil) burgerbevolking (op Sri Lanka) (zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 sub e van de Wet internationale misdrijven) en

d) het voorhanden hebben en/of overdragen van één of meer wapens en/of van munitie van de categorieën II en/of III (zoals bedoeld in artikel 26 lid 1 en/of 31 lid 1 en 55 lid 1 van de Wet wapens en munitie) en

e) het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft (zoals bedoeld in artikel 157 Wetboek van Strafrecht) en

f) het opzettelijk en wederrechtelijk doen zinken en/of stranden en/of verongelukken en/of vernielen en/of onbruikbaar maken en/of beschadigen van een vaartuig en/of voertuig en/of luchtvaartuig, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft, (zoals bedoeld in artikel 168 WvSr) en

g) doodslag, (zoals bedoeld in artikel 287 van het Wetboek van Strafrecht) en

h) moord (zoals bedoeld in artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht) en

i) de opzettelijke voorbereiding van eerder vermelde misdrijven.”

– en voorts onder het opschrift “De nationale criminele organisatie” dat:

“2. hij in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) telkens tezamen en in vereniging met T. E. en/of J.M. J. en/of S. R. en/of R. S. en/of anderen, heeft deelgenomen aan een organisatie die het oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

d) gewoontewitwassen (zoals bedoeld in artikel 420ter en/of 420bis Wetboek van Strafrecht) en

e) overtreding van art. 1 van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan en

f) dwang (zoals bedoeld in artikel 284 Wetboek van Strafrecht) en

h) de opzettelijke voorbereiding van eerdervermelde misdrijven.”

2.3. Het Hof heeft de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van:

“– 1.A. sub e, voor zover betrekking hebbend op de onder 1.A. sub a opgenomen samenspanning;

– 1.B. sub a, voor zover betrekking hebbend op het werven voor de gewapende strijd op Sri Lanka;

– 1.B. sub i, voor zover betrekking hebbend op 1.B. sub a en sub d;

– 2 sub h, voor zover betrekking hebbend op sub d, e en f.”

2.4. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van negentien maanden.

3. Beoordeling van het eerste namens de verdachte voorgestelde middel

3.1. Het middel is toegesneden op de beslissingen van het Hof ter zake van het onder 1.A en onder 1.B tenlastegelegde. Het klaagt onder meer over “het oordeel van het Hof dat er in de tenlastegelegde periode geen sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict en derhalve bij de beoordeling van feit 1.A. en 1.B. het internationaal humanitair recht niet exclusief van toepassing is, (reeds) omdat de Indiase vredesmacht (IPKF) zich voorafgaand aan de tenlastegelegde periode heeft teruggetrokken”.

3.2. Het Hof heeft onder meer het volgende overwogen:

– rov. 10.4.2.3.3:

“Het Hof stelt voorop dat (...) allereerst vastgesteld moet worden dat de tenlastelegging ziet op de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010.

De verdediging adstrueert haar standpunt dat het conflict op Sri Lanka moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict op de interventie van de Indiase vredesmacht (IPKF) in 1987. Volgens de verdediging waren er vanaf 1987 tot 1990 (elders spreekt de verdediging over de periode van 1983 tot 2002) in ieder geval twee Staten bij het gewapend conflict betrokken, te weten India en Sri Lanka, hetgeen betekent dat het conflict gezien kan worden als een internationaal gewapend conflict, te meer nu de IPKF betrokken raakte in gevechten met de LTTE en daarmee partij werd in het conflict.

Nu de tenlastelegging ziet op de periode die hierna ligt, snijdt het verweer van de verdediging reeds hierom geen hout.

Voor zover de verdediging voorts heeft willen betogen dat het gewapend conflict op Sri Lanka tot 2002 aangemerkt moet worden als een internationaal gewapend conflict en dat het daarbij behorende rechtsregime heeft doorgewerkt na 2002, gelet op India’s betrokkenheid bij Sri Lanka, die voortduurt tot de dag van vandaag, waardoor ook de ten laste gelegde periode wordt bestreken, gaat het hof ook hieraan voorbij en overweegt daartoe als volgt.

(...)

Uit de stukken is gebleken dat India haar vredesmacht IPKF heeft teruggetrokken, welke terugtrekking in maart 1990 is afgerond. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden waaruit blijkt van enige (substantiële) militaire of anderszins oorlogsrechtelijk relevante rol van India in het gewapend conflict op Sri Lanka na maart 1990, zodat het standpunt van de verdediging op dit punt eveneens faalt.”

– rov. 10.4.2.3.4:

“Op basis van het vorenstaande en de gebezigde bewijsmiddelen komt het hof tot de conclusie dat er in de ten laste gelegde periode en in ieder geval tot 18 mei 2009 op Sri Lanka sprake was van een gewapend conflict met een niet-internationaal gewapend karakter. In dit verband is komen vast te staan dat de regeringsstrijdkrachten van de Sri Lankaanse overheid enerzijds en de strijders van de LTTE anderzijds binnen het grondgebied van Sri Lanka in een intensieve, langdurige en in ieder geval de ten laste gelegde periode bestrijkende gewapende strijd verwikkeld waren.”

– en rov. 10.5:

“Het hof overweegt (...) dat de Hoge Raad reeds in het Kesbir arrest heeft vastgesteld dat tijdens een intern gewapend conflict zowel het humanitaire oorlogsrecht als het commune strafrecht van toepassing is.

Het hof stelt bovendien vast dat de Europese rechter van oordeel is dat, kortgezegd, de toepasselijkheid van het internationale humanitaire recht op een situatie van een gewapend conflict en op handelingen die in dat kader zijn verricht, de toepasselijkheid van het Unierecht inzake het terrorisme niet uitsluit.”

 

3.3. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:

– het gemeenschappelijke art. 2 van de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 (Trb. 1951, 72-75) (hierna: Verdragen van Genève), dat in de Nederlandse vertaling luidt:

“Onverminderd de bepalingen welke reeds in tijd van vrede in werking moeten treden, is dit Verdrag van toepassing ingeval een oorlog is verklaard of bij ieder ander gewapend conflict dat ontstaat tussen twee of meer der Hoge Verdragsluitende Partijen, zelfs indien de oorlogstoestand door één der Partijen niet wordt erkend.

Het Verdrag is eveneens van toepassing in alle gevallen van gehele of gedeeltelijke bezetting van het grondgebied van een Hoge Verdragsluitende Partij, zelfs indien deze bezetting geen gewapende tegenstand ontmoet.

Indien één der in conflict zijnde Mogendheden geen partij is bij dit Verdrag, blijven de Mogendheden die wel partij zijn, niettemin in haar onderlinge betrekkingen hierdoor gebonden. Bovendien zullen zij door het Verdrag gebonden zijn ten opzichte van bedoelde Mogendheid, indien deze de bepalingen daarvan aanvaardt en toepast.”

– art. 43 AP I, dat in de Nederlandse vertaling luidt:

“1. De strijdkrachten van een partij bij een conflict bestaan uit alle georganiseerde strijdkrachten, groepen en eenheden die onder een bevel staan dat tegenover die partij verantwoordelijk is voor het gedrag van zijn ondergeschikten, zelfs indien die partij wordt vertegenwoordigd door een niet door een tegenpartij erkende regering of autoriteit. Deze strijdkrachten dienen te zijn onderworpen aan een intern krijgstuchtelijk systeem, dat onder andere de nakoming van de regels van het volkenrecht, toepasselijk in geval van gewapende conflicten, dient te verzekeren.

2. De leden van de strijdkrachten van een partij bij een conflict, die niet zijn medisch personeel of geestelijke verzorgers op wie artikel 33 van het Derde Verdrag betrekking heeft, zijn combattanten en hebben derhalve het recht om rechtstreeks aan de vijandelijkheden deel te nemen.

3. Wanneer een partij bij het conflict een paramilitaire organisatie, of een gewapende dienst belast met politietaken, in zijn strijdkrachten opneemt, moet zij de andere partijen bij het conflict daarvan in kennis stellen.”

– art. 83a Sr:

“Onder terroristisch oogmerk wordt verstaan het oogmerk om de bevolking of een deel der bevolking van een land ernstige vrees aan te jagen, dan wel een overheid of internationale organisatie wederrechtelijk te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, dan wel de fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten of te vernietigen.”

– art. 140 leden 1 en 4 Sr:

“1. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

4. Onder deelneming als omschreven in het eerste lid wordt mede begrepen het verlenen van geldelijke of andere stoffelijke steun aan alsmede het werven van gelden of personen ten behoeve van de daar omschreven organisatie.”

– art. 140a Sr:

“1. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Oprichters, leiders of bestuurders worden gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie.

3. Het vierde lid van artikel 140 is van overeenkomstige toepassing.”

3.4. De in het middel vervatte klacht, zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven, moet blijkens de daarop gegeven toelichting worden bezien tegen de achtergrond van het in hoger beroep door de verdediging ingenomen standpunt dat “tijdens de tenlastegelegde periode op Sri Lanka sprake was van een internationaal gewapend conflict, reden waarom het internationaal humanitair recht exclusief van toepassing is, zodat het commune strafrecht is uitgeschakeld”.

3.5. De hiervoor onder 3.2 weergegeven overwegingen van het Hof houden in als vaststelling van het Hof dat “India haar vredesmacht IPKF heeft teruggetrokken, welke terugtrekking in maart 1990 is afgerond” en voorts dat er “geen feiten of omstandigheden aannemelijk [zijn] geworden waaruit blijkt van enige (substantiële) militaire of anderszins oorlogsrechtelijk relevante rol van India in het gewapend conflict op Sri Lanka na maart 1990”. Deze feitelijke vaststellingen van het Hof zijn in cassatie niet bestreden. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het Hof dat in de in de tenlastelegging vermelde periode en in ieder geval tot 18 mei 2009 in Sri Lanka sprake was van een gewapend conflict met een niet-internationaal karakter zodat het commune strafrecht van toepassing is, getuigt reeds daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

 

3.6.1. Het middel klaagt voorts dat het Hof in strijd met art. 359 lid 2 tweede volzin Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat de LTTE de facto een staat was en er (tevens) om die reden sprake was van een internationaal gewapend conflict, “te weten een conflict tussen twee Staten, namelijk Sri Lanka en de LTTE (...) waarop het internationale humanitaire recht in volle omvang van toepassing is”.

3.6.2. Blijkens de toelichting op het middel wordt daarbij in het bijzonder gedoeld op de passages van de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2014 gehechte pleitnota waarvan de kern als volgt is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder nr. 122 en 123:

“Ook zonder dat door de gewapende interventie van het IPKF er sprake was van een internationaal gewapend conflict c.q. in combinatie met paragraaf 3.3, kan uw Hof het rechtsregime van het internationaal gewapend conflict van toepassing achten op de tenlastegelegde periode als het gaat om het handelen van de LTTE.

Dit onderdeel van het betoog houdt verband met het begrip ‘Statehood’. Indien de LTTE de essentialia had, ten tijde van de tenlastegelegde periode, van een ‘Staat’, kan er ook sprake zijn van een internationaal gewapend conflict, aangezien de LTTE dan gezien kan worden als de andere staat die is vereist voor de kwalificatie van een internationaal gewapend conflict. Zoals hierboven aangegeven is het voor een internationaal gewapend conflict noodzakelijk dat er twee Staten zijn die in een gewapend conflict verwikkeld zijn, ongeacht de duur en intensiteit van het conflict. (...)

De LTTE [voldeed] in ieder geval aan de criteria 1 tot en met 3, terwijl het vierde criterium [‘capacity to enter into relations with other States’, AG] in beeld kwam bij de vredesonderhandelingen en de verklaring die de LTTE onder artikel 96 lid 3 Protocol I heeft gezet (brief naar VN en Internationale Rode Kruis).”

3.6.3. Hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de omstandigheid dat de LTTE in verband met de toepassing van het internationale humanitaire recht als een “de facto Staat” dient te worden beschouwd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359 lid 2 tweede volzin Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Het middel klaagt daarover terecht. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, omdat het Hof het aangevoerde op grond van het navolgende slechts had kunnen verwerpen.

3.6.4. Het ter terechtzitting aangevoerde houdt verband met de onder 3.4 weergegeven opvatting van de verdediging dat, nu ten tijde van de in de tenlastelegging omschreven gedragingen in Sri Lanka sprake was van een internationaal gewapend conflict, het internationaal humanitair recht exclusief van toepassing was en niet het commune strafrecht. Deze opvatting is echter onjuist omdat de door de verdediging aangevoerde feiten en omstandigheden – die alle betrekking hebben op lokale gevolgen van de zeggenschap die de LTTE gedurende een bepaalde tijd in een bepaald deel van Sri Lanka heeft kunnen uitoefenen – niet de gevolgtrekking wettigen dat sprake is van een internationaal gewapend conflict waarop het internationale humanitaire recht van toepassing is op de wijze zoals onder 3.4 omschreven.

3.6.5. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede namens de verdachte voorgestelde middel

4.1. Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van feit 1.A. Het voert aan dat “het Hof bij diens oordeelsvorming ten onrechte de artikelen 83a en 140a Sr niet conform het internationaal humanitair recht heeft uitgelegd en aldus een onjuist, althans een te beperkt toetsingskader heeft gehanteerd”.

4.2. Bij de beoordeling van het middel is – in aanvulling op de hiervoor onder 3.3 weergegeven bepalingen – het gemeenschappelijke art. 3 van de Verdragen van Genève van belang, dat in de Nederlandse vertaling luidt:

“In geval van een gewapend conflict op het grondgebied van één der Hoge Verdragsluitende Partijen, hetwelk geen internationaal karakter draagt, is ieder der Partijen bij het conflict gehouden ten minste de volgende bepalingen toe te passen:

1. Personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen, met inbegrip van personeel van strijdkrachten dat de wapens heeft nedergelegd, en zij die buiten gevecht zijn gesteld door ziekte, verwonding, gevangenschap of enig andere oorzaak, moeten onder alle omstandigheden menslievend worden behandeld, zonder enig voor hen nadelig onderscheid, gegrond op ras, huidskleur, godsdienst of geloof, geslacht, geboorte of maatschappelijke welstand of enig ander soortgelijk criterium.

Te dien einde zijn en blijven te allen tijde en overal ten aanzien van bovengenoemde personen verboden:

a. aanslag op het leven en lichamelijke geweldpleging, in het bijzonder het doden op welke wijze ook, verminking, wrede behandeling en marteling;

b. het nemen van gijzelaars;

c. aanranding van de persoonlijke waardigheid, in het bijzonder vernederende en onterende behandeling;

d. het uitspreken en tenuitvoerleggen van vonnissen zonder voorafgaande berechting door een op regelmatige wijze samengesteld gerecht dat alle gerechtelijke waarborgen biedt, door de beschaafde volken als onmisbaar erkend.

2. De gewonden en zieken moeten worden verzameld en verzorgd. Een onpartijdige humanitaire organisatie, zoals het Internationale Comité van het Rode Kruis, kan haar diensten aan de Partijen bij het conflict aanbieden.

De Partijen bij het conflict zullen er verder naar streven door middel van bijzondere overeenkomsten de andere of een deel der andere bepalingen van dit Verdrag van kracht te doen worden.

De toepassing van bovenstaande bepalingen zal niet van invloed zijn op de juridische status van de Partijen bij het conflict.”

4.3. Het middel steunt onder meer op de opvatting dat de LTTE niet kan worden aangemerkt als een organisatie die tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven. Dit wordt daarop gestoeld dat de leden van de strijdkrachten van de LTTE combattanten zijn in de betekenis die daaraan in het internationale humanitaire recht wordt toegekend, en derhalve het recht hebben om rechtstreeks aan de vijandelijkheden deel te nemen met daaraan verbonden immuniteit ter zake van vervolging en bestraffing ter zake van gedragingen die niet in strijd zijn met de wetten en gebruiken van de oorlog. Daaraan wordt de conclusie verbonden dat op grond van het internationale humanitaire recht het commune strafrecht geen toepassing kan vinden ten aanzien van terroristische gedragingen verricht door leden van de strijdkrachten van de LTTE.

4.4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat in de in de tenlastelegging vermelde periode en in ieder geval tot 18 mei 2009 op Sri Lanka sprake was van een gewapend conflict met een niet-internationaal karakter. De tegen dit oordeel gerichte klachten heeft de Hoge Raad besproken en verworpen.

4.4.2. Het gemeenschappelijke art. 3 van de Verdragen van Genève verbiedt, kort gezegd en voor zover hier van belang, ieder van de bij een gewapend conflict met een niet-internationaal karakter (hierna: intern gewapend conflict) betrokken partijen ten aanzien van personen die niet of niet meer aan de vijandelijkheden deelnemen, aanslagen op hun leven of lichamelijk geweld te plegen. Uit art. 3 van de Verdragen van Genève vloeit naar zijn aard niet voort dat anderen dan de niet aan de strijd deelnemende personen geen bescherming toekomt tegen aanslagen op hun leven of tegen lichamelijke geweldpleging. Dit artikel legitimeert zodanige handelingen niet. Onjuist is de opvatting dat in het geval van een intern gewapend conflict het internationale humanitaire recht exclusief van toepassing is, zodat de toepasselijkheid van het commune strafrecht is uitgeschakeld (HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AF6988, NJ 2007/276, NbSr 2004/199, rov. 3.3.7.)

4.5. Reeds gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat, zoals hiervoor onder 2.1 is weergegeven, het Hof heeft vastgesteld dat de LTTE in het kader van voormeld conflict (ook) personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnamen als doelwit van aanslagen heeft genomen, getuigt, ook in het licht van het gemeenschappelijke art. 3 van de Verdragen van Genève, het oordeel van het Hof dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven en dat hij daarvoor naar commuun Nederlands strafrecht kan worden vervolgd en bestraft, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

5. Beoordeling van het derde namens de verdachte voorgestelde middel

5.1. Het middel komt onder meer op tegen de verwerping door het Hof van het door de verdediging ter zake van feit 1.B gevoerde verweer dat het internationale beginsel van individuele aansprakelijkheid in de weg staat aan vervolging van de verdachte op grond van deelneming aan een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr.

5.2. Art. 6 lid 2 aanhef en onder b van het Tweede Aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, betreffende de bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten (8 juni 1977, Trb. 1980, 88) (hierna: AP II), waarbij Nederland partij is, luidt, in de Nederlandse vertaling, als volgt:

“Geen veroordeling mag worden uitgesproken en geen straf mag ten uitvoer worden gelegd met betrekking tot een persoon die schuldig is bevonden aan een strafbaar feit, behalve op grond van een voorafgaand vonnis, gewezen door een rechtbank die essentiële waarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid biedt. In het bijzonder:

(...)

(b) mag niemand worden veroordeeld wegens een strafbaar feit, behalve op grond van individuele strafrechtelijke verantwoordelijkheid.”

5.3. Art. 140 leden 1 en 2 Sr luidt:

“1. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

4. Onder deelneming als omschreven in het eerste lid wordt mede begrepen het verlenen van geldelijke of andere stoffelijke steun aan alsmede het werven van gelden of personen ten behoeve van de daar omschreven organisatie.”

5.4. Voor zover de klacht berust op de opvatting dat een veroordeling wegens deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr naar haar aard niet kan worden aangemerkt als een veroordeling wegens een strafbaar feit op grond van individuele strafrechtelijke verantwoordelijkheid als bedoeld in art. 6 lid 2 aanhef en onder b AP II, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat in art. 140 Sr de persoonlijke betrokkenheid van de verdachte bij de organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven is strafbaar gesteld, in welk verband voor de deelneming aan die organisatie vereist is dat de verdachte niet alleen tot die organisatie behoort, maar ook dat hij daadwerkelijk een aandeel heeft gehad in, dan wel heeft ondersteund, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het criminele oogmerk van die organisatie (HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5161, NJ 2012/657, NbSr 2012/298). In zoverre faalt het middel.

Noot

Dit arrest draait om de relatie tussen het Nederlandse strafrecht en het internationaal recht, in het bijzonder het humanitair oorlogsrecht (HOR). De middelen die namens de verdachte zijn voorgesteld, zijn merendeels variaties op hetzelfde thema, namelijk dat de toepasselijkheid van het HOR in de weg staat aan strafbaarheid van het handelen van de verdachte.

De HR boog zich eerder over de relatie tussen nationaal strafrecht en het HOR in de Kesbir zaak (HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AF6988, NJ 2007, 276). De laatste jaren kwam deze relatie ook aan de orde in zaken tegen terroristische verdachten bij lagere instanties (o.a. Rb. Den Haag 21 oktober 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BT8829 en Rb. Den Haag 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365). En nu dus bij de HR in de context van het conflict tussen de LTTE (Tamil Tijgers) en Sri Lanka.

De vraag naar de relatie tussen het HOR en het nationale strafrecht kan alleen rijzen, wanneer het HOR materieel van toepassing is. Daarvoor is vereist dat er sprake is van een gewapend conflict. Het HOR maakt onderscheid tussen internationale gewapende conflicten enerzijds en niet-internationale gewapende conflicten anderzijds. Kort gezegd zijn internationale gewapende conflicten tussen staten en niet-internationale gewapende conflicten die waarin een of meer van de partijen geen staat is (Aanvullend Protocol I bij de verdragen van Genève bevat in art. 1 lid 4, een uitzondering op dit uitgangspunt, die in zaken van medeverdachten aan de orde kwam maar niet in deze). Het onderscheid tussen de twee soorten conflicten is relevant, omdat op de verschillende soorten conflicten verschillende regimes van het HOR van toepassing zijn. Een van de belangrijkste verschillen tussen deze regimes betreft het zogenaamde combattantenprivilege of de combattantenimmuniteit, zoals de HR het noemt. Hierover later meer.

De HR besteedt terecht weinig aandacht aan de eerste klacht in het eerste middel, dat onder meer klaagde over het oordeel van het hof dat er geen sprake zou zijn geweest van een internationaal gewapend conflict. Dat oordeel zou geen rekening houden met het feit dat India had geïntervenieerd in het conflict met een vredesmacht (IPKF). Nu de IPKF-vredesmacht echter reeds was teruggetrokken in 1990, kon deze geen invloed hebben op de kwalificatie van het conflict. Zelfs als dat anders was geweest, had dit geen invloed gehad. Ten tijde van de aanwezigheid van de IPKF-vredesmacht in Sri Lanka vocht deze namelijk tegen de LTTE, zodat in dat conflict een van de partijen geen staat was en er dus geen sprake kon zijn van een internationaal gewapend conflict.

De reden die de HR in r.o. 3.6.4 geeft voor de conclusie dat de tweede klacht van dit middel niet tot cassatie hoeft te leiden, is nogal summier. Het wordt niet duidelijk waarom de HR van mening is dat de door de verdediging aangevoerde feiten en omstandigheden niet de gevolgtrekking wettigen dat sprake was van een internationaal gewapend conflict.

De bespreking van het tweede middel draait om combattantenimmuniteit. Combattantenimmuniteit ziet op de doctrine in het HOR dat leden van strijdkrachten het recht hebben om aan de vijandelijkheden deel te nemen. Zij kunnen dan ook niet worden vervolgd voor het enkel opnemen van de wapens, maar slechts wanneer zij oorlogsmisdrijven plegen. Opvallend is dat de HR het beroep hierop afwijst (enkel) met een redenering op basis van het gemeenschappelijke art. 3 bij de Verdragen van Genève. Van veel wezenlijker belang lijkt het algemene feit dat combattantenimmuniteit alleen van toepassing is in internationale gewapende conflicten, zoals ook is erkend in de literatuur (zie o.a. S. Sivakumaran, The Law of Non-international Armed Conflict, Oxford: Oxford University Press, 2012. p. 514.). Dit fundamentele punt is wel benoemd door de HR in arresten in de zaken tegen de medeverdachten (ECLI:NL:HR:2017:574, r.o. 3,3; ECLI:NL;HR:2017:576, r.o. 4.4; ECLI:NL;HR:2017:577, r.o. 4.4).

Wat betreft het middel dat betrekking heeft op het internationale beginsel van individuele aansprakelijkheid, vraag ik me af of de verdachte überhaupt wel een beroep kan doen op dit beginsel dat onderdeel uitmaakt van het internationaal strafrecht. Voor zover specifiek een beroep wordt gedaan op art. 6 Tweede Aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, betreffende de bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten (AP II), geldt dat dit verdrag in casu niet van toepassing is, omdat Nederland geen partij bij een gewapend conflict in de zin van art. 1 van dat protocol is. Meer in het algemeen concludeerde het hof dat de Nederlandse rechter zich weliswaar voor het trekken van de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid mede dient te oriënteren op het internationale recht dienaangaande, maar de Nederlandse wet geldt als kader. Het eerste deel van de opmerking van het hof is gebaseerd op de wetsgeschiedenis van de Wet internationale misdrijven (WIM). Het is duidelijk dat deze maning voor de rechter geldt, wanneer er sprake is van een vervolging voor een misdrijf zoals strafbaar gesteld in de WIM. De vraag is echter of dit ook geldt wanneer het vervolging betreft voor deelneming aan een criminele organisatie op grond van art. 140 Sr, wanneer die organisatie (mede) tot oogmerk heeft het plegen van internationale misdrijven. In tegenstelling tot de WIM dient art. 140 Sr immers niet ter implementatie van de verplichting tot strafbaarstelling van bepaalde internationale misdrijven. Het antwoord op die vraag lijkt me dan ook niet bij voorbaat positief. Hoe dit ook zij, de HR gaat wel inhoudelijk in op de klacht. Hij concludeert dat art. 140 Sr wel degelijk in overeenstemming is met het internationaalrechtelijke beginsel van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid. Dat lijkt me een juiste conclusie (zie ook H.G. van der Wilt, ‘Ontwikkeling van nieuwe deelnemingsvormen. Ben ik mijn broeders hoeder?’, DD 2007, p. 138-183). In dit verband verwijst de HR naar de nadere afbakening die in de jurisprudentie is aangebracht op een artikel dat potentieel zeer ruim kan worden gelezen (het zogenaamde ‘Mariënburchtcriterium’, zoals door de HR geformuleerd in HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 442 en gebruikt in de Hofstad-zaak waarnaar het besproken arrest verwijst).

Het is nuttig dat de HR meer duidelijkheid heeft geschapen over de relatie tussen terroristische misdrijven in het nationale strafrecht en het HOR. De HR komt mijns inziens tot de juiste conclusies. De motivering daarvoor had in dit arrest naar mijn mening met iets meer precisie gekund, met name waar het gaat om het ontbreken van combattantenimmuniteit in een niet-internationaal gewapend conflict en de bespreking van de toepasselijkheid van het beginsel van individuele aansprakelijkheid in relatie tot art. 140 Sr.

 

Deze annotatie is op persoonlijke titel geschreven.

dr. M.C. Zwanenburg, senior jurist bij de Directie Juridische Zaken van het ministerie van Buitenlandse Zaken

Terug naar overzicht