NBSTRAF 2017/230, Hoge Raad 30-05-2017, ECLI:NL:HR:2017:970, 5224.16 CW (met annotatie van mr. J.C. Dekkers)

Inhoudsindicatie

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, Verzoek vermindering betalingsverplichting, Verzoek kwijtschelding

Samenvatting

Art. 577b Sv kent aan de rechter de bevoegdheid toe om op vordering van het Openbaar Ministerie dan wel het schriftelijke en gemotiveerde verzoek van de veroordeelde of van een benadeelde derde het bedrag van de vastgestelde betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te verminderen of kwijt te schelden. De wet noemt behoudens in art. 577b lid 3 Sv geen gronden die (kunnen) leiden tot toewijzing van een verzoek tot vermindering of kwijtschelding van dat bedrag. In de wetsgeschiedenis worden enkele situaties genoemd waarin vermindering of kwijtschelding van het bedrag van de opgelegde betalingsverplichting aan de orde kan zijn. Ten eerste betreft het de situatie waarin de veroordeelde wegens gebrek aan draagkracht niet in staat is de aan hem opgelegde betalingsverplichting te voldoen. De tweede situatie betreft (betalingen naar aanleiding van) aanspraken van benadeelde derden. Ten derde wordt genoemd de situatie waarin het Openbaar Ministerie en de veroordeelde beiden van oordeel zijn dat in de vastgestelde betalingsverplichting wijziging moet worden gebracht. Art. 577b lid 3 Sv heeft betrekking op het geval dat door de ontnemingsrechter een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel. De bepaling schrijft voor dat in dat geval de rechter een beschikking geeft strekkende tot vermindering of teruggave ten minste gelijk aan het verschil. In die situatie is de rechter derhalve gehouden om op de voet van art. 577b Sv het bedrag van de betalingsverplichting te verminderen of kwijt te schelden. Zo nodig geeft de rechter daarbij het bevel dat het reeds betaalde of verhaalde bedrag geheel of gedeeltelijk wordt teruggegeven aan de veroordeelde. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn verschillende gevallen aan de orde geweest waarbij is gewezen op de mogelijkheid dat de rechter het in de ontnemingsuitspraak vastgestelde te betalen bedrag op grond van art. 577b Sv kan verminderen of kwijtschelden. Onder andere kunnen worden genoemd: (i) een gedeeltelijke vrijspraak in de hoofdzaak; (ii) de voldoening van de wettelijke rente aan de benadeelde partij; (iii) een gehomologeerd akkoord in het faillissement van de veroordeelde. Ingevolge de Wet aanpassing ontnemingswetgeving is in 2003 vervallen het in art. 577b lid 4 (oud) Sv vervatte vereiste dat voor toepassing van art. 577b lid 2 Sv sprake moet zijn van een nieuw feit. Blijkens de wetsgeschiedenis is de achtergrond van deze wetswijziging gelegen in een “accentverschuiving in de matigingsbevoegdheid van de rechter”, in die zin dat de draagkracht van de veroordeelde thans in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase en dat de draagkracht alleen dan met vrucht reeds in het ontnemingsgeding aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Met het laten vervallen van het genoemde vereiste van een nieuw feit heeft de wetgever derhalve willen waarborgen dat in de executiefase in voldoende mate gelegenheid bestaat om omstandigheden die van invloed zijn op de draagkracht van de veroordeelde te betrekken bij de beoordeling van een verzoek van de veroordeelde tot vermindering of kwijtschelding van de betalingsverplichting op de voet van art. 577b Sv. Die beoordeling is in haar algemeenheid ook niet beperkt tot omstandigheden die zich na de uitspraak in het ontnemingsgeding hebben voorgedaan of die ten tijde daarvan niet (volledig) aan de ontnemingsrechter bekend waren. Welke feiten en omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling van het verzoek tot vermindering of kwijtschelding, hangt mede samen met de grond waarop dat verzoek berust. In dit verband kunnen verschillende gevallen worden onderscheiden. (i) Indien aan het verzoek tot vermindering of kwijtschelding ten grondslag is gelegd dat het in de ontnemingsuitspraak vastgestelde te betalen bedrag hoger is dan de som van het werkelijke voordeel, geldt het volgende. Niettegenstaande het vervallen van het wettelijke vereiste van een nieuw feit moeten – nu die vaststelling steunt op de door de ontnemingsrechter gebezigde bewijsvoering – bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de onderbouwing van het desbetreffende verzoek. Wil het verzoek kunnen leiden tot vermindering of kwijtschelding van het in de ontnemingsuitspraak vastgestelde bedrag van de betalingsverplichting, dan dient het verzoek te berusten op feiten en omstandigheden die niet reeds aan de ontnemingsrechter bekend waren en die van voldoende gewicht zijn om aan te nemen dat hij het in die uitspraak vastgestelde bedrag daadwerkelijk op een lager bedrag zou hebben bepaald indien hij bij het onderzoek ter terechtzitting hiermee bekend zou zijn geweest. (ii) Indien het verzoek tot vermindering of kwijtschelding op een andere grond berust dan onder (i) vermeld, kunnen mede omstandigheden in aanmerking worden genomen die zich vóór de uitspraak in het ontnemingsgeding hebben voorgedaan en aan de ontnemingsrechter bekend waren. Dat geldt in het bijzonder in de situatie dat het verzoek betrekking heeft op de draagkracht van de veroordeelde. In het algemeen geldt echter ook dan dat indien in het kader van het op de voet van art. 577b Sv gedane verzoek naar de kern genomen uitsluitend een beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden die de ontnemingsrechter reeds in zijn oordeel heeft betrokken, deze feiten en omstandigheden geen grond vormen voor een vermindering of kwijtschelding van het bedrag van de betalingsverplichting. In alle voormelde gevallen geldt dat de raadkamerprocedure waarin op art. 577b Sv gebaseerde verzoeken en vorderingen worden behandeld, niet is toegesneden op een omvangrijk en diepgaand feitenonderzoek. Hieruit vloeit, mede gelet op de voormelde wetsgeschiedenis, voort dat het in het bijzonder op de weg van de verzoeker ligt om in zijn schriftelijke en gemotiveerde verzoek aan de hand van verifieerbare gegevens aannemelijk te maken dat sprake is van feiten en omstandigheden die dienen te leiden tot vermindering of kwijtschelding van het bedrag van de in het ontnemingsgeding vastgestelde betalingsverplichting. Mede gelet op art. 577b lid 4 Sv is het niet uitgesloten dat na een eerdere afwijzing opnieuw een verzoek wordt ingediend tot bijstelling van de betalingsverplichting. Tenzij in dat verzoek een beroep wordt gedaan op andere feiten en omstandigheden dan die waarop het eerdere verzoek was gebaseerd en die van zodanige aard zijn dat zij nopen tot een nieuwe beoordeling van het verzoek, zal een dergelijk herhaald verzoek als kennelijk ongegrond kunnen worden aangemerkt.

Het oordeel van het Hof dat “artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering er niet toe strekt om het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van nieuwe feiten opnieuw te berekenen en eventueel op een lager bedrag vast te stellen” is – in zijn algemeenheid – in strijd met hetgeen hiervoor is overwogen. Het middel klaagt daarover terecht. Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden nu het Hof in dit verband tevens heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat “bij de oplegging van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel”, welke vaststelling de afwijzing van het verzoek tot vermindering van het vastgestelde bedrag zelfstandig draagt.

Uitspraak

2. De bestreden beschikking

Bij de bestreden beschikking heeft het Hof een verzoek als bedoeld in art. 577b Sv van de betrokkene tot kwijtschelding of vermindering van het ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag afgewezen. Voor zover hier van belang, heeft het Hof daartoe het volgende overwogen:

“Uit de gedingstukken, waaronder begrepen de stukken van de strafzaak, blijkt dat de veroordeelde bij arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch d.d. 16 maart 2010 is veroordeeld tot betaling van een geldbedrag van € 738.142,93 aan de Staat ter ontneming van het door hem verkregen wederrechtelijk voordeel. Tegen dit arrest is beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest d.d. 21 juni 2011 heeft de Hoge Raad der Nederlanden betrokkenen niet-ontvankelijk verklaard in het cassatieberoep. De zogeheten ontnemingsmaatregel is daarmee op 21 juni 2011 onherroepelijk geworden.

Thans wordt verzocht voormeld bedrag te verminderen.

Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft veroordeelde op de in het verzoek aangevoerde gronden – kort samengevat – aangevoerd dat het hof in zijn beslissing tot vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat is uitgegaan van een onjuiste grondslag.

Het hof stelt voorop dat artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering er niet toe strekt om het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van nieuwe feiten opnieuw te berekenen en eventueel op een lager bedrag vast te stellen. Een dergelijk onderzoek, waarmee veroordeelde in feite herziening beoogt van de uitspraak van het hof van 16 maart 2010, zou in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken.

Uit de door de raadsman overgelegde bescheiden is het hof niet gebleken dat bij de oplegging van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel.

Het hof ziet derhalve geen aanleiding het bedrag – vastgesteld ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – te verminderen.”

3. Juridisch kader

3.1. In het bijzonder zijn de volgende bepalingen van belang.

– Art. 577b Sv:

“1. Indien de maatregel bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd, vinden de artikelen 561, tweede en derde lid, 572, eerste, tweede en vierde lid, 573, eerste en tweede lid, en 574 tot en met 576 overeenkomstige toepassing.

2. Op vordering van het openbaar ministerie dat met de tenuitvoerlegging is belast, of op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de veroordeelde of van een benadeelde derde kan de rechter die de in het eerste lid genoemde maatregel heeft opgelegd, het daarin vastgestelde bedrag verminderen of kwijtschelden. Is het bedrag reeds betaald of verhaald, dan kan de rechter bevelen dat het geheel of gedeeltelijk zal worden teruggegeven of aan een door hem aangewezen derde zal worden uitgekeerd. Het bevel laat ieders recht op het teruggegeven of uitgekeerde bedrag onverlet.

3. Wanneer blijkt dat een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel, geeft de rechter een beschikking strekkende tot vermindering of teruggave, ten minste gelijk aan het verschil.

4. Het openbaar ministerie en de verdachte onderscheidenlijk de benadeelde derde worden gehoord, althans hiertoe opgeroepen, tenzij – bij een tweede of volgende verzoek van de verdachte onderscheidenlijk de benadeelde derde – dit verzoek kennelijk ongegrond is.

5. De behandeling van de vordering of het verzoek door de raadkamer vindt plaats in het openbaar, behoudens in het uitzonderingsgeval, bedoeld in het vierde lid.

6. De vordering en het verzoek, bedoeld in het tweede lid, kunnen niet meer worden gedaan nadat drie jaren zijn verstreken sedert de dag waarop het bedrag, of het laatste gedeelte daarvan, is betaald of verhaald.

7. De rechter kan ambtshalve bevelen dat de maatregel, hangende zijn beslissing, niet ten uitvoer zal worden gelegd. Het bevel wordt onverwijld ter kennis gebracht van het openbaar ministerie dat met de tenuitvoerlegging is belast.

8. Door vermindering of kwijtschelding vervalt van rechtswege een reeds krachtens artikel 24b van het Wetboek van Strafrecht ingetreden verhoging.”

– Art. 577b lid 4 (oud) Sv dat tot de inwerkingtreding op 1 september 2003 van de wet van 8 mei 2003, Stb. 2003, 202 (Wet aanpassing ontnemingswetgeving), luidde:

“Tot vermindering of kwijtschelding als bedoeld in het tweede lid kan slechts worden besloten op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren.”

– Art. 36e leden 1, 5 en 9 Sr:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

5. De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.

9. Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht.”

3.2.1. De geschiedenis van de totstandkoming van de wet van 31 maart 1983, Stb. 1983, 153, (Wet vermogenssancties), houdt onder meer in:

– de memorie van toelichting:

“«Wel is het als een reëel bezwaar te beschouwen», zo vervolgt de commissie, «dat bij de afdoening van een strafzaak niet altijd zal zijn uit te maken of de verworven baten alsnog langs andere weg – bijvoorbeeld door civiele acties van benadeelden – geheel of ten dele zullen worden ontnomen. De mogelijkheid van het laatste zou de strafrechter kunnen weerhouden van het opleggen van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Om dit bezwaar te ondervangen, is in het ontwerp een stel bepalingen opgenomen (...) krachtens welke de rechter achteraf (...) kan besluiten tot vermindering of kwijtschelding, dan wel tot gehele of gedeeltelijke teruggave of uitkering aan een derde. (...)»“

(Kamerstukken II, 1977/78, 15 012, nrs. 1-3, p. 30)

– de memorie van antwoord:

“Het voorgestelde artikel 577b, tweede lid, Wetboek van Strafvordering opent de mogelijkheid van een kwijtschelding of vermindering door de rechter van het gestelde bedrag van het wederrechtelijk genoten voordeel. Het initiatief daartoe kan uitgaan van het openbaar ministerie of van de directe belanghebbende, nl. de veroordeelde. Deze bepaling zal in, globaal genomen, twee categorieën gevallen worden toegepast:

– gevallen waarin naderhand blijkt dat door de schatting door de rechter de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te hoog is uitgevallen;

– gevallen waarin de veroordeelde naderhand al dan niet krachtens een rechterlijke uitspraak in een privaatrechtelijk geding de gelaedeerde schadeloos heeft gesteld of wil stellen.”

(Kamerstukken II, 1981/82, 15 012, nr. 5, p. 19)

3.2.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11 (Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties) houdt onder meer in:

“Het drastische karakter van zowel de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als het ter uitvoering daarvan gegeven dwangmiddel van bijzondere vervangende hechtenis, maakt het wenselijk dat er een wettelijke bevoegdheid tot matiging van de termen, waaronder de maatregel is opgelegd bestaat. Hoewel onder de nieuwe Gratiewet in beginsel gratieverlening van maatregelen mogelijk is, acht de ondergetekende het toch raadzaam die matigingsbevoegdheid niet in eerste instantie bij de Kroon te leggen, doch – overeenkomstig het bestaande artikel 577b Sv – bij de rechter. De in dat artikel voorziene procedure voor de behandeling van matigings- of kwijtscheldingsverzoeken of -vorderingen, biedt meer garanties voor een besluitvorming op basis van hoor en wederhoor dan een gratieprocedure.

(...)

Een eigen positie is in de voorstellen ingeruimd voor degene die door wederrechtelijk verkregen voordeel van de vervolgde is benadeeld. Het opleggen en tenuitvoerleggen van de maatregel van artikel 36e Sr door de staat dient er niet toe te leiden dat benadeelden niet aan hun trekken kunnen komen, of dat degene aan wie de maatregel is opgelegd voor hetzelfde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel zowel door de staat als door derden-benadeelden wordt aangesproken. Anderzijds is de staat niet geroepen om de rol en eigen verantwoordelijkheid van derden-benadeelden over te nemen. Verlangd mag worden dat zij zelf rechtsmiddelen aanwenden om geleden schade vergoed te krijgen. Dat de politie en justitie tot taak hebben de benadeelde omtrent zijn rechten te informeren, doet daaraan niet af.

Is, voordat het tot vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen, reeds tussen dader en benadeelde een restitutie tot stand gekomen, dan wordt het daarmee gemoeide bedrag uiteraard niet tot het voordeel van de dader gerekend. Wanneer het nog niet tot een restitutie is gekomen maar wel in rechte – bijv. in de strafzaak als de benadeelde zich als beledigde (benadeelde) partij heeft gevoegd (...) of uit hoofde van een beslissing van de civiele rechter – het verschuldigde bedrag of de verschuldigde prestatie is vastgesteld, dan dient de rechter die de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel bepaalt, dat in mindering te brengen op het aan de staat verschuldigde bedrag (art. 36e, zesde lid, Sr, als voorgesteld). Het kan echter ook zijn dat op dat moment de vordering van de benadeelde derde (nog) niet in rechte is vastgesteld of dat er althans onvoldoende zekerheid bestaat over de omvang of de legitimiteit van diens vordering. Dan behoeft de rechter op het moment waarop hij de omvang van het te ontnemen voordeel schat, daarmee geen rekening te houden. Dat neemt echter niet weg, dat naderhand omtrent de aanspraken van benadeelde derden meer duidelijkheid kan ontstaan. Dan dient deze, volgens de voorstellen van de ondergetekende, mede te kunnen beschikken over de mogelijkheid de rechter die de maatregel heeft opgelegd te verzoeken op grond van art. 577b Sv de hoogte daarvan te verminderen en reeds betaalde of verhaalde bedragen aan hem, derde-benadeelde, te doen uitkeren. Daartoe strekt de aanvulling van het tweede lid van artikel 577b.”

(Kamerstukken II, 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 41 en 48)

3.2.3. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet aanpassing ontnemingswetgeving, houdt onder meer in:

“Inderdaad is het in ons bestel niet passend dat de officier van justitie een onherroepelijke uitspraak zou kunnen ontkrachten door alsnog, zonder inschakeling van die rechter, een veel lager ontnemingsbedrag overeen te komen. Wel staat het aan de officier van justitie en de veroordeelde vanzelfsprekend vrij om, in geval zij beiden van oordeel zijn dat in de vastgestelde betalingsverplichting wijziging zou moeten worden gebracht, zulks in het kader van een procedure op grond van artikel 577b Sv aan de rechter voor te leggen.

(...)

In de bepaling van artikel 577b handhaaf ik het voorstel dat de rechter die een beslissing moet geven op een verzoek tot vermindering of kwijtschelding van de ontnemingsmaatregel door de veroordeelde daarbij ook rekening kan houden met diens gewijzigde omstandigheden.

(...)

In het voorliggende wetsvoorstel wordt de matigingsbevoegdheid van de rechter op nieuwe leest geschoeid. Veel van de ontnemingsrechtspraak is gewijd aan de kwestie van de draagkracht van de veroordeelde en de wijze waarop de rechter in dit verband de matigingsbevoegdheid van artikel 36e, vierde lid, laatste volzin Sr toepast. De Hoge Raad heeft bij zijn beslissing van 10 november 1998 (JOW 1999/6) geoordeeld dat de gegevens omtrent de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde van belang kunnen zijn voor de vaststelling door de rechter van het door de veroordeelde te betalen bedrag. De rechter dient in het geval dat aannemelijk is dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge art. 36e, vierde lid, laatste volzin. De reden daarvoor is door de Hoge Raad genoemd in zijn beslissing van 7 mei 1996 (NJ 1997, 404). In die beslissing memoreert de Hoge Raad eerst de matigingsmogelijkheden.

In de eerste plaats is dat de bevoegdheid van de rechter overeenkomstig artikel 36e, vierde lid, laatste volzin, het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Voorts geeft artikel 577b, tweede lid, Sv de rechter, nadat de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is opgelegd, de bevoegdheid het bedrag en de vervangende hechtenis te verminderen of kwijt te schelden. De beperking daarbij is evenwel dat die bevoegdheid alleen mag worden gehanteerd op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren (artikel 577b, vierde lid).

In artikel 558, derde lid, is verder bepaald dat ter zake van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gratie kan worden verzocht en verleend. Eveneens van invloed op de betalingsverplichting is het bij artikel 561, derde lid, bepaalde, dat het openbaar ministerie uitstel van betaling kan verlenen. Dit artikel is op grond van artikel 577b, eerste lid, van overeenkomstige toepassing (...). Dat betekent dat het openbaar ministerie daarbij niet aan de termijn van het immers niet van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 561, vierde lid, is gebonden. De Hoge Raad overweegt dan: «Dit samenstel van bepalingen schept enerzijds waarborgen om te voorkomen dat een veroordeelde die geen of onvoldoende draagkracht heeft of zal hebben, zonder meer wordt verplicht tot het ondergaan van vervangende hechtenis, doch beperkt anderzijds de mogelijkheid na oplegging van de maatregel nog rekening te houden met omstandigheden die de draagkracht beïnvloeden en die ten tijde van de oplegging van de maatregel de rechter reeds voldoende bekend waren.»

Hier wijst de Hoge Raad terecht op een knelpunt. De regeling biedt de rechter nu te weinig ruimte om achteraf, in de fase van de executie correcties aan te brengen. Daarom dient in het geval dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, de rechter gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het is redelijk dat de rechter op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen, met argumenten ondersteund, verweer een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord geeft.

De rechter dient zich dus volgens de huidige rechtspraak voorafgaande aan de executiefase al een beeld van de draagkracht te vormen en anticiperend te oordelen op de financiële positie van de veroordeelde achteraf. Naar mijn opvatting komt voor de executie aan de financiële positie van de veroordeelde eveneens aanzienlijk gewicht toe. Voorgesteld wordt, in het licht van het voorgaande, om enerzijds artikel 577b, vierde lid, Sv te laten vervallen en om anderzijds artikel 36e, vierde lid, aan te vullen. Daardoor is de bevoegdheid tot matiging in de executiefase niet langer beperkt tot de omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren.

(...)

Uitdrukkelijke bedoeling van de accentverschuiving in de matigingsbevoegdheid van de rechter in verband met de draagkracht naar de executiefase is het ontlasten van het openbaar ministerie op het punt van het verzamelen van gegevens over betalingsonmacht van de veroordeelde. Het zal steeds de veroordeelde tot het betalen van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn, die aannemelijk moet maken dat hij niet in staat is aan de hem opgelegde verplichting tot betaling van dat geldbedrag te voldoen, en dat dus niet slechts sprake is van betalingsonwil.”

(Kamerstukken II, 2001/02, 28 079, nr. 3, p. 8, 11, 15 en 16)

4. Vordering en vraagstelling

4.1. Achtergrond van de vordering is de onduidelijkheid die in de praktijk blijkt te bestaan over de strekking en het toepassingsbereik van de in art. 577b Sv vervatte regeling betreffende de kwijtschelding dan wel vermindering van het ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag, oftewel het bedrag van de betalingsverplichting.

4.2. De vordering stelt in het bijzonder de vraag aan de orde in welke gevallen vermindering of kwijtschelding van het te betalen bedrag op grond van art. 577b Sv kan plaatsvinden en in hoeverre voor vermindering of kwijtschelding is vereist dat zich, na de onherroepelijke vaststelling van die betalingsverplichting, gewijzigde dan wel nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan.

5. Bespreking van de vordering

5.1.1. Art. 577b Sv kent aan de rechter de bevoegdheid toe om op vordering van het openbaar ministerie dan wel het schriftelijke en gemotiveerde verzoek van de veroordeelde of van een benadeelde derde het bedrag van de vastgestelde betalingsverplichting te verminderen of kwijt te schelden. De wet noemt – behoudens in het hierna te bespreken derde lid van art. 577b Sv – geen gronden die (kunnen) leiden tot toewijzing van een verzoek tot vermindering of kwijtschelding van dat bedrag.

5.1.2. In de wetsgeschiedenis, zoals weergegeven onder 3.2, worden enkele situaties genoemd waarin vermindering of kwijtschelding van het bedrag van de opgelegde betalingsverplichting aan de orde kan zijn. Ten eerste betreft het de situatie waarin de veroordeelde wegens gebrek aan draagkracht niet in staat is de aan hem opgelegde betalingsverplichting te voldoen. De tweede situatie betreft – kort gezegd – (betalingen naar aanleiding van) aanspraken van benadeelde derden. Ten derde wordt genoemd de situatie waarin het openbaar ministerie en de veroordeelde beiden van oordeel zijn dat in de vastgestelde betalingsverplichting wijziging moet worden gebracht.

5.1.3. Art. 577b lid 3 Sv heeft betrekking op het geval dat door de ontnemingsrechter een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel. De bepaling schrijft voor dat in dat geval de rechter een beschikking geeft strekkende tot vermindering of teruggave ten minste gelijk aan het verschil. In die situatie is de rechter derhalve gehouden om op de voet van art. 577b Sv het bedrag van de betalingsverplichting te verminderen of kwijt te schelden. Zo nodig geeft de rechter daarbij het bevel dat het reeds betaalde of verhaalde bedrag geheel of gedeeltelijk wordt teruggegeven aan de veroordeelde.

5.1.4. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn verschillende gevallen aan de orde geweest waarbij is gewezen op de mogelijkheid dat de rechter het in de ontnemingsuitspraak vastgestelde te betalen bedrag op grond van art. 577b Sv kan verminderen of kwijtschelden. Onder andere kunnen worden genoemd:

(i) een gedeeltelijke vrijspraak in de hoofdzaak (HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2001:BP4399, NJ 2011/317, NbSr 2011/188);

(ii) de voldoening van de wettelijke rente aan de benadeelde partij (HR 20 december 2016: ECLI:NL:HR:2016:2925);

(iii) een gehomologeerd akkoord in het faillissement van de veroordeelde (HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2298).

5.1.5. Ingevolge de Wet aanpassing ontnemingswetgeving is in 2003 vervallen het in art. 577b lid 4 (oud) Sv vervatte vereiste dat – kort gezegd – voor toepassing van art. 577b lid 2 Sv sprake moet zijn van een nieuw feit. Blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis is de achtergrond van deze wetswijziging gelegen in een “accentverschuiving in de matigingsbevoegdheid van de rechter”, in die zin dat de draagkracht van de veroordeelde thans in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase en dat de draagkracht alleen dan met vrucht reeds in het ontnemingsgeding aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747, NJ 2007/195, NbSr 2007/165). Met het laten vervallen van het genoemde vereiste van een nieuw feit heeft de wetgever derhalve willen waarborgen dat in de executiefase in voldoende mate gelegenheid bestaat om omstandigheden die van invloed zijn op de draagkracht van de veroordeelde te betrekken bij de beoordeling van een verzoek van de veroordeelde tot vermindering of kwijtschelding van de betalingsverplichting op de voet van art. 577b Sv. Die beoordeling is in haar algemeenheid ook niet beperkt tot omstandigheden die zich na de uitspraak in het ontnemingsgeding hebben voorgedaan of die ten tijde daarvan niet (volledig) aan de ontnemingsrechter bekend waren.

5.2.1. Welke feiten en omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling van het verzoek tot vermindering of kwijtschelding, hangt mede samen met de grond waarop dat verzoek berust. In dit verband kunnen verschillende gevallen worden onderscheiden.

(i) Indien aan het verzoek tot vermindering of kwijtschelding ten grondslag is gelegd dat het in de ontnemingsuitspraak vastgestelde te betalen bedrag hoger is dan de som van het werkelijke voordeel, geldt het volgende. Niettegenstaande het vervallen van het wettelijke vereiste van een nieuw feit moeten – nu die vaststelling steunt op de door de ontnemingsrechter gebezigde bewijsvoering – bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de onderbouwing van het desbetreffende verzoek. Wil het verzoek kunnen leiden tot vermindering of kwijtschelding van het in de ontnemingsuitspraak vastgestelde bedrag van de betalingsverplichting, dan dient het verzoek te berusten op feiten en omstandigheden die niet reeds aan de ontnemingsrechter bekend waren en die van voldoende gewicht zijn om aan te nemen dat hij het in die uitspraak vastgestelde bedrag daadwerkelijk op een lager bedrag zou hebben bepaald indien hij bij het onderzoek ter terechtzitting hiermee bekend zou zijn geweest.

(ii) Indien het verzoek tot vermindering of kwijtschelding op een andere grond berust dan onder (i) vermeld, kunnen mede omstandigheden in aanmerking worden genomen die zich vóór de uitspraak in het ontnemingsgeding hebben voorgedaan en aan de ontnemingsrechter bekend waren. Dat geldt in het bijzonder in de – onder 5.1.5 genoemde – situatie dat het verzoek betrekking heeft op de draagkracht van de veroordeelde. In het algemeen geldt echter ook dan dat indien in het kader van het op de voet van art. 577b Sv gedane verzoek naar de kern genomen uitsluitend een beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden die de ontnemingsrechter reeds in zijn oordeel heeft betrokken, deze feiten en omstandigheden geen grond vormen voor een vermindering of kwijtschelding van het bedrag van de betalingsverplichting.

5.2.2. In alle voormelde gevallen geldt dat de raadkamerprocedure waarin op art. 577b Sv gebaseerde verzoeken en vorderingen worden behandeld, niet is toegesneden op een omvangrijk en diepgaand feitenonderzoek. Hieruit vloeit, mede gelet op de voormelde wetsgeschiedenis, voort dat het in het bijzonder op de weg van de verzoeker ligt om in zijn schriftelijke en gemotiveerde verzoek aan de hand van verifieerbare gegevens aannemelijk te maken dat sprake is van feiten en omstandigheden die dienen te leiden tot vermindering of kwijtschelding van het bedrag van de in het ontnemingsgeding vastgestelde betalingsverplichting.

5.2.3. Mede gelet op art. 577b lid 4 Sv is het niet uitgesloten dat na een eerdere afwijzing opnieuw een verzoek wordt ingediend tot bijstelling van de betalingsverplichting. Tenzij in dat verzoek een beroep wordt gedaan op andere feiten en omstandigheden dan die waarop het eerdere verzoek was gebaseerd en die van zodanige aard zijn dat zij nopen tot een nieuwe beoordeling van het verzoek, zal een dergelijk herhaald verzoek als kennelijk ongegrond kunnen worden aangemerkt.

6. Beoordeling van het middel

6.1. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat “artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering er niet toe strekt om het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van nieuwe feiten opnieuw te berekenen en eventueel op een lager bedrag vast te stellen”.

6.2. Dit oordeel is – in zijn algemeenheid – in strijd met hetgeen onder 5 is overwogen. Het middel klaagt daarover terecht. Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden nu het Hof in dit verband tevens heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat “bij de oplegging van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel”, welke vaststelling de afwijzing van het verzoek tot vermindering van het vastgestelde bedrag zelfstandig draagt.

Noot

A-G Hofstee stelt cassatie in het belang der wet in vanwege onduidelijkheid in de praktijk of in het kader van artikel 577b Sv (de ‘zogenaamde matigingsprocedure ter zake van de ontnemingsmaatregel’) nieuwe feiten, of zelfs nieuw feitenonderzoek, aanleiding kunnen geven tot een nieuwe berekening of vaststelling van het ontnemingsbedrag. In de arresten die de A-G aanhaalt, speelt op de achtergrond echter de meer principiële vraag hoe artikel 577b Sv zich verhoudt tot het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Op welke gronden mag een onherroepelijk opgelegde ontnemingsmaatregel ex artikel 36e Sr in de matigingsprocedure worden aangetast? Kan in een matigingsverzoek de inhoudelijke grondslag en/of berekening van de ontnemingsmaatregel opnieuw ter discussie worden gesteld? De Hoge Raad trekt dit arrest over de toepassing van artikel 577b Sv dan ook breder.

 

Allereerst wordt een (niet limitatieve) opsomming van gevallen gegeven waarin artikel 577b Sv toepasselijk kan zijn. Een gebrek aan draagkracht is slechts één geval. Het ontnemingsbedrag kan bijvoorbeeld ook worden verlaagd op verzoek van een benadeelde die aanspraak maakt op (een deel van) het wederrechtelijk verkregen voordeel, zodat de benadeelde niet met de staat om betaling van hetzelfde bedrag hoeft te concurreren (vgl. 3.2.2). De Hoge Raad wijst ook op jurisprudentie waarin werd verwezen naar artikel 577b Sv na gedeeltelijke vrijspraak in de hoofdzaak; voldoening van wettelijke rente aan de benadeelde en een gehomologeerd akkoord in het faillissement van de veroordeelde. Ook bij de vaststelling dat geen herziening ex artikel 457 Sv openstaat bij ontnemingsmaatregelen wijst de Hoge Raad steevast op dit correctiemechanisme (ECLI:NL:HR:2005:AR8661 en recentelijk ECLI:NL:HR:2016:1257).

 

Reeds uit deze opsomming volgt al dat gewijzigde omstandigheden wél grond voor een 577b-verzoek kunnen zijn. Aldus verbaast niet dat de Hoge Raad de opvatting van het Hof ’s-Hertogenbosch in het bestreden arrest – dat artikel 577b Sv ‘er niet toe strekt om het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van nieuwe feiten opnieuw te berekenen en eventueel op een lager bedrag vast te stellen’ – in zijn algemeenheid afwijst. De Hoge Raad draait de vraag echter om: kunnen feiten en omstandigheden die de ontnemingsrechter al bekend waren wel tot een geslaagd verzoek tot vermindering of kwijtschelding leiden?

 

Immers, de spanning die het Hof ’s-Hertogenbosch in het bestreden arrest ervaart tussen artikel 577b Sv en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, ziet de Hoge Raad ook. In 2003 is het vereiste geschrapt dat een verzoek ex lid 2 voor toewijzing moest zijn gestoeld ‘op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren’ (voorheen art. 577b lid 4 Sv). De wetgever wilde de rechter in de executiefase meer ruimte geven om het ontnemingsbedrag te corrigeren als een veroordeelde achteraf aannemelijk maakt dat hij niet tot betaling van het ontnemingsbedrag in staat is (zie r.o. 3.2.3). Door de schrapping werd de deur opengezet voor ‘verkapte appellen’, omdat de verdediging ogenschijnlijk – zonder nieuwe feiten – opnieuw de grondslag en berekening van de ontnemingsmaatregel ter discussie kan stellen. De Hoge Raad lijkt in dit arrest artikel 577b Sv weer tot een ‘herzieningsmogelijkheid’ te willen terugbrengen.

 

De Hoge Raad leest dan ook niet veel in de schrapping van lid 4 (oud) van artikel 577b Sv. Het blijft bij de enkele constatering dat de beoordeling van verzoeken ex artikel 577b Sv ‘in haar algemeenheid ook niet beperkt’ is tot (kort gezegd) nieuwe, althans de rechter nog onbekende, feiten. Dat spreekt voor zich. De rechter is nimmer doof en blind voor de bestaande feiten en omstandigheden, als het eenmaal tot een ontvankelijk verzoek komt.

 

In hoeverre een verzoek ex artikel 577b Sv kans van slagen heeft zonder nieuwe feiten en omstandigheden, is volgens de Hoge Raad echter afhankelijk van de grond van het verzoek. De Hoge Raad onderscheidt twee gevallen: (i) de situatie waarin aan het verzoek ten grondslag ligt dat het ontnemingsbedrag hoger is vastgesteld dan de som van het werkelijk voordeel en (ii) alle andere gevallen.

 

Geval (i) luidt gelijk aan artikel 577b lid 3 Sv. De Hoge Raad stelt hoge eisen aan een verzoek dat aan de vaststelling van de som van het voordeel wil tornen, nu die vaststelling steunt op de door de ontnemingsrechter gebezigde bewijsvoering. Voor een dergelijke (bewijstechnische) herziening, moet het verzoek worden onderbouwd met feiten en omstandigheden die niet aan de ontnemingsrechter bekend waren en bovendien ‘van voldoende gewicht zijn’om aan te nemen dat de ontnemingsrechter bij bekendheid daarmee daadwerkelijk tot een lager bedrag was gekomen. Hier is een parallel te trekken met herziening in strafzaken ex artikel 457 Sv. Gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen is dat overigens niet onbegrijpelijk. Bovendien, nu het bewijs in ontnemingszaken slechts de aannemelijkheidsdrempel hoeft te halen en de berekening vaak (deels) op schattingen berust, zullen dergelijke ‘nova’ in ontnemingszaken niet per definitie een zeldzaamheid zijn.

Geval (ii) is meteen de restcategorie. De rechter stelt voorop dat de rechter mede rekening mag houden met omstandigheden van vóór de uitspraak in het ontnemingsgeding die de ontnemingsrechter bekend waren, in het bijzonder omtrent de draagkracht (vgl. 5.1.5). Echter, een verzoek dat zich ‘naar de kern genomen uitsluitend’ beroept op feiten die de ontnemingrechter ‘reeds in zijn oordeel heeft betrokken’, kan geen grond zijn voor vermindering of kwijtschelding. Oftewel: ook hier moet het verzoek minimaal méde worden gedragen door nieuwe feiten en omstandigheden.

 

Overigens is het in beide gevallen aan de verzoeker om deze nieuwe feiten en omstandigheden op verifieerbare wijze aannemelijk te maken, nu de raadkamerprocedure in deze procedure niet is toegesneden op een omvangrijk en diepgaand feitenonderzoek.

 

Voor de verdediging in ontnemingszaken heeft dit arrest belangrijke gevolgen. Allereerst moeten aan een artikel 577b Sv-verzoek altijd feiten en omstandigheden ten grondslag worden gelegd die de ontnemingsrechter niet eerder in zijn oordeel heeft betrokken. Oude wijn in nieuwe zakken kan simpelweg worden afgewezen.

Ten tweede moet nauwkeuriger worden afgewogen welke feiten en omstandigheden in de ontnemingsprocedure ex artikel 36e Sr worden aangevoerd, en welke in een matigingsverzoek ex artikel 577b Sv. Uiteraard moeten feiten die evident tot een lagere vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel moeten leiden, zoals onherroepelijk vastgestelde civiele vorderingen van benadeelde derden, in de ontnemingsprocedure worden aangevoerd. Hiermee moet geen enkel risico worden genomen. Bij draagkrachtverweren die (mogelijk) de hoge drempel van ECLI:NL:HR:2007:AZ7747 niet halen, kan dit anders zijn. Als de ontnemingsrechter zich al over de financiële omstandigheden heeft uitgelaten, vereist een kansrijk artikel 557b lid 2 Sv-verzoek nieuwe feiten (mogelijk dat tijdsverloop op zich overigens al zo een nieuwe omstandigheid kan zijn). Door de draagkracht bewust niet aan te voeren, wordt het kruit droog gehouden voor een matigingsverzoek, mits de ontnemingsrechter niet ambtshalve de relevante feiten in zijn oordeel betrekt. De ontnemingsrechter kan ook worden verzocht om – als niet tot vermindering of kwijtschelding wordt overgegaan – de draagkracht expliciet niet in het vonnis te betrekken, om ruimte te geven voor een (later) matigingsverzoek. Niet elke rechter zal daartoe echter bereid zijn. Een lastige afweging dus.

 

Een rechtzoekende die niet kan betalen staat er bij het indienen van artikel 577b Sv-verzoeken overigens alleen voor. De Raad voor Rechtsbijstand verstrekt geen toevoeging omdat sprake is van een onbetwiste schuld en de rechtzoekende dit verzoek zelf kan indienen. Slechts bij de tenuitvoerlegging van lijfsdwang of een juridisch of feitelijk complex verzoek gegrond op lid 3 van artikel 577b Sv kan een toevoeging worden verstrekt. Toevoegingen in ontnemingszaken zijn ook slechts drie punten (€ 315), ten opzichte van acht punten (€ 840) voor een MK, en extra uren worden zelden toegekend. Ten opzichte van de gemiddelde MK wordt in de gemiddelde ontnemingsprocedure wel méér werk verzet: in de regel een regiezitting, twee schriftelijke rondes én een inhoudelijke behandeling. Daar komt het artikel 577b Sv-verzoek in het geval van draagkrachtverweren nu nog bij. Aan het verzoek worden te hoge eisen gesteld, en de (financiële) belangen zijn te groot, om rechtzoekenden op zichzelf aan te wijzen. Inschakeling van een advocaat kan de rechtbank ook werk besparen, door de filterfunctie en betere onderbouwing. Dit toevoegingsbeleid moet dus nodig op de schop. Het is te hopen dat de commissie-Van der Meer, die zich thans bezig houdt met de puntentoekenning, hier snel verandering in brengt!

 

Overigens is ook de vraag hoe efficiënt deze verdere, door de Hoge Raad voorgestane, verschuiving van draagkrachtverweren naar de artikel 577b Sv-procedure is. Is het handig dat de rechter in de praktijk elke ontnemingszaak nu voortaan tweemaal – in de ontnemingsprocedure en de executiefase – zal moeten beoordelen?

mr. J.C. Dekkers, advocaat bij De Roos & Pen te Amsterdam

Terug naar overzicht