Over rechtszekerheid, het legaliteitsbeginsel en het onderscheid tussen belastingfraude en belastingontgaan

In deze bijdrage¹ wordt ingegaan op het onderwerp fraus legis en het legaliteitsbeginsel, het onderscheid belastingontgaan en ‑fraude en het opzetelement in dat kader.

1. Inleiding

Nadat aanvankelijk de bankiers de schuld hadden gekregen van de crisis, en deze naderhand werden opgevolgd door de multinationals, is het vizier uiteindelijk (ook) gericht op de belastingadviseur. De perceptie van de maatschappij van de belastingadviseur is daarbij danig gewijzigd. Van een onmisbare steun en toeverlaat voor de ondernemer, verwerd de belastingadviseur tot een chicanerende, de maatschappij schade berokkenende consigliere die slechts de belangen van zichzelf en zijn cliënt voor ogen houdt. De crisis heeft er voorts toe geleid dat de handelwijze van de belastingadviseur aan ethische normen wordt getoetst. Uiteraard bestaat daartegen weinig bezwaar.

Ondertussen hebben de Europese regelmakers niet stilgezeten. Zo werd allereerst een richtlijn² aangenomen tot wijziging van de Moeder-dochterrichtlijn om misbruik van deze richtlijn tegen te gaan en onlangs werd de richtlijn³ vastgesteld ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken binnen de Europese Unie. In deze laatste richtlijn wordt voor de vennootschapsbelasting bepaald dat bij belastingontwijking de kunstmatige constructies buiten beschouwing worden gelaten. In art. 6 van de Anti Tax Avoidance-richtlijn is voorgeschreven dat voor de berekening van de verschuldigde vennootschapsbelasting een constructie of een reeks van constructies buiten beschouwing wordt gelaten ‘die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van het toepasselijke belastingrecht ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is.’ Een constructie is kunstmatig voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die…