DAC6 en het nieuwe feit: much ado about nothing?

 DAC6 en het nieuwe feit: much ado about nothing?
1 april 2020 200 keer bekeken

Op 17 december 2019 heeft de Eerste Kamer de Wet implementatie EU-richtlijn meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies aangenomen. De wet treedt in werking per 1 juli 2020 en voorziet in de implementatie van de Europese meldingsplicht voor intermediairs en belastingplichtigen die betrokken zijn bij bepaalde grensoverschrijdende fiscale (en CRS-ontwijking) constructies. Met de meldingsplicht wordt beoogd belastingautoriteiten in een vroeg stadium voorzien van informatie over constructies waarmee in grensoverschrijdende situaties belasting kan worden ontweken. Zij kunnen daardoor sneller op dergelijke praktijken reageren, bijvoorbeeld door mazen in de wet te dichten of door gerichte belastingcontroles uit te voeren. Daarnaast zou van de meldingsplicht een afschrikeffect moeten uitgaan.

Doordat de richtlijn (hierna: DAC6) weinig ruimte voor interpretatie laat, bestaat de wetswetswijziging in hoofdlijnen uit een verwijzing naar, of een herhaling van de tekst ervan. Een van de weinige bepalingen die specifiek op de Nederlandse praktijk zijn toegesneden, is het nieuwe zevende lid van art. 16 AWR. Op grond daarvan worden gegevens en inlichtingen die de inspecteur niet anders dan ingevolge de meldingsplicht van DAC6 bekend zijn geworden, voor de navordering geacht feiten te zijn die de inspecteur niet (redelijkerwijs) bekend (hadden kunnen) zijn. Het is dus een uitzondering op de hoofdregel dat voor navordering een nieuw feit is vereist. De wijziging brengt met zich dat de inspecteur zal kunnen navorderen op grond van informatie die hem reeds bekend was doordat die ingevolge DAC6 door een intermediair, belastingplichtige of lidstaat werd aangeleverd.

Advies Raad van State

In de toelichting op het wetsvoorstel is opgemerkt dat met art. 16, lid 7, AWR uitvoering wordt gegeven aan art. 8bis ter (15) DAC. In laatstgenoemd artikel is bepaald dat de omstandigheid dat een belastingdienst niet reageert op een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie niet impliceert dat de geldigheid of fiscale behandeling van die constructie wordt aanvaard. De Raad van State constateert terecht dat daarmee niets anders is bepaald dan ‘geen bericht is nog geen goed bericht’.  Bij het opleggen van een aanslag is van een bericht juist wél sprake, zodat belastingplichtigen in beginsel ervan zouden mogen uitgaan dat alle informatie waarover de inspecteur op dat moment beschikt is meegenomen. Anders dan de toelichting lijkt te suggereren, noodzaakt DAC6 dus niet tot de invoering van het zevende lid. De onderbouwing van de wetswijziging schiet daarmee volgens Raad van State tekort. Daarnaast heeft de Raad van State in meer algemene zin gewezen op de onevenwichtigheid die ervan uitgaat: intermediairs worden onder dreiging van hoge sancties verplicht binnen strikte en korte termijnen te melden, terwijl de inspecteur gedurende vele jaren het recht zou hebben om na te vorderen. Dat is dus ook zo in situaties waarin op basis van de aangeleverde informatie zou blijken van mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies. Dat verhoudt zich slecht met het doel van DAC6 om ‘onverwijld’ op dergelijke praktijken te kunnen reageren. De Raad van State heeft daarom geadviseerd de wetswijziging beter te onderbouwen of de maatregel te schrappen. De wetgever heeft gekozen voor de eerste optie.

Dit is het eerste deel van een NTFR Opinie geschreven door mr. M.B. Weijers. De volledige opinie kunt u hier inzien. Deze Opinie is opgenomen in NTFR nummer 8 van 20 februari 2020 (NTFR 2020/457).