PPT-reflex

PPT-reflex
29 januari 2020 289 keer bekeken

Met de principal purpose test (hierna: PPT) van art. 7 MLI beschikt de inspecteur over een krachtig wapen tegen verdragsmisbruik. De PPT werkt als verplichte minimumstandaard door in nagenoeg alle door Nederland gesloten – en door het MLI gedekte – verdragen. Kort gezegd behoeft op grond van de PPT een verdragsvoordeel niet te worden toegekend wanneer er:

‘rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden, redelijkerwijs kan worden geconcludeerd dat het verkrijgen van dat voordeel een van de voornaamste doelen was van een constructie of transactie die direct of indirect tot dat voordeel geleid heeft, tenzij vastgesteld wordt dat het toekennen van dat voordeel in die omstandigheden in overeenstemming zou zijn met het voorwerp en het doel van de desbetreffende bepalingen van het gedekte belastingverdrag’.

Het venijn van de PPT zit hem in de vrij lichte subjectieve toets (‘een van de voornaamste doelen’) en de gunstige bewijspositie voor de inspecteur. Het zal in veel tax-planning-structuren relatief eenvoudig zijn om te concluderen dat het verkrijgen van het verdragsvoordeel ‘een van de voornaamste doelen’ was … Het is vervolgens aan de belastingplichtige om argumenten aan te dragen waarom het toekennen van het verdragsvoordeel in overeenstemming is met het voorwerp en het doel van de desbetreffende bepalingen van het ‘gedekte belastingverdrag’. Dat laatste zal lastig worden, aangezien de preambule van het verdrag de volgende tekst (of een vergelijkbare tekst) zal moeten bevatten:

‘Voornemens dubbele belasting te vermijden met betrekking tot de onder dit verdrag vallende belastingen, zonder daarbij mogelijkheden te scheppen tot niet-heffing of verminderde heffing van belasting door middel van het ontduiken of het ontwijken van belasting (daaronder begrepen het gebruik van treaty-shopping-structuren die als doel hebben in dit verdrag voorziene tegemoetkomingen te verkrijgen in het indirecte voordeel van inwoners van derde rechtsgebieden).’

Gelet op deze bewoordingen zal de belastingplichtige in een typische treaty-shopping-structuur (waarbij de achterliggende aandeelhouder(s) niet gerechtigd zou(den) zijn tot hetzelfde (bron)belastingtarief als de rechtstreekse opbrengstgerechtigde) zwaarwegende zakelijke redenen moeten aanvoeren voor de gekozen structuur, hetgeen er in de praktijk haast op neer zal komen dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat de gekozen structuur ook zou zijn opgezet zonder de bereikte fiscale besparing.

Terecht heeft de introductie van de PPT in de praktijk aanleiding gegeven tot de aanpassing van veel bestaande structuren. Ook heeft de onzekerheid omtrent de toepassing van de PPT, die voortkomt uit de vrij open normen, een afschrikwekkende werking bij het opzetten van nieuwe structuren. In deze Opinie betoog ik aan de hand van een drietal casusposities dat de reikwijdte van de PPT echter niet onbegrensd is.

Het verdrag bevat geen PPT

Een in Nederland gevestigde bv (die deelnemingen en enkele banktegoeden houdt) met een in het buitenland woonachtige aandeelhouder verplaatst haar feitelijke leiding naar Maleisië. Dit leidt ertoe dat zij naar Maleisisch recht geacht wordt haar ‘management and control’ in Maleisië te hebben en aldaar wordt beschouwd als inwoner.  De bv keert vervolgens een dividend uit aan haar buitenlandse aandeelhouder.

Hoewel de bv bij fictie inwoner blijft van Nederland voor de dividendbelasting,  is het Nederland op grond van art. 4, lid 3,  jo. art. 11, lid 7, Verdrag Nederland-Maleisië niet toegestaan om dividendbelasting te heffen.

Het Verdrag Nederland-Maleisië dateert van 1988. Op 24 januari 2018 heeft Maleisië het MLI ondertekend en het verdrag met Nederland genomineerd voor het MLI.  Nederland heeft dit verdrag eveneens genomineerd.  Maleisië heeft het MLI echter nog niet geratificeerd, als gevolg waarvan het verdrag nog niet een ‘gedekt belastingverdrag’ is.

Dit is het eerste deel van een NTFR Opinie geschreven door dr. G.F. Boulogne. De volledige opinie kunt u hier inzien. Deze Opinie is opgenomen in NTFR nummer 5 van 30 janauri 2020 (NTFR 2020/265).