Staatssteun en zakelijkheid; geen harmonisatie wel convergentie

Staatssteun en zakelijkheid; geen harmonisatie wel convergentie
28 oktober 2019 63 keer bekeken

Op 24 september 2019 wees het Gerecht arrest in de gevoegde Starbuckszaken (T-760/15; T-636/16). Het Gerecht oordeelde dat de Europese Commissie er niet in is geslaagd te bewijzen dat Nederland Starbucks via een ‘sweetheart transfer-pricingdeal’ op ongeoorloofde wijze in strijd met het EU-staatssteunrecht zou hebben gesteund. Hoewel rechtsontwikkelingen mogelijk nog op stapel staan – wellicht krijgt het HvJ nog gelegenheid zich erover te buigen – wijd ik er niettemin deze bijdrage aan. Het gaat hier niet alleen om de zakelijkheid van de transfer pricing, maar ook en vooral om de vraag wie binnen de EU gaat over de vaststelling van de uitgangspunten van een belastingstelsel. Is dat de Commissie, het HvJ, of nog altijd de lidstaten? De zaak Starbucks gaat over de bevoegdheidsverdeling tussen de lidstaten en de Unie, en over de rechtsstatelijke vraag wie de regels bepaalt. Mijn indruk is dat we in het belastingdebat de rechtsstatelijkheid van belastingmaatregelen soms wat uit het oog verliezen. Dit, terwijl het juist belangrijk is dit scherp voor ogen te houden. Starbucks biedt een mooie gelegenheid daarover wat op papier te zetten.

Transfer-pricingaangelegenheid, onderliggende competentieverdeling- en machtenscheidingkwestie

 In de zaak Starbucks speelt het volgende. De Belastingdienst en het koffieconcern bereikten op enig moment voor de vennootschapsbelasting overeenstemming over de zakelijkheid van de beloning van een van de in Nederland belastingplichtige Starbucksmaatschappijen in ruil voor de door betrokkene uitgeoefende functies. Dit werd vastgelegd in een advanced pricing agreement (‘APA’). De Commissie meende, anders dan Nederland en Starbucks, dat de vastgelegde verrekenprijsvaststelling voor intra-groepstransacties onzakelijk was. De Commissie zag daarin een selectieve bevoordeling door Nederland van Starbucks, een belastingsubsidie. Gesteld dat dit klopt, dan mag dat niet op grond van de staatssteunregels in art. 107 VWEU. Het ging hier onder meer om een interne royaltybetaling in ruil voor het gebruik door belastingplichtige van een intellectueel recht dat de Starbucksgroep had ondergebracht bij een met belastingplichtige gelieerde maatschappij in een andere lidstaat. Het Gerecht oordeelde dat de Commissie haar stelling niet heeft bewezen. De Commissie gaat nat en verliest. Nederland en Starbucks winnen.

Daarmee is de kous niet af. Onder de transfer-pricingkwestie schuilt in de zaak Starbucks een dieperliggende aangelegenheid: de vraag wie binnen de EU over ‘zakelijkheid’ gaat. Is dat de Commissie, het HvJ, of de lidstaten? Het betreft hier de vraag of de vastgestelde verrekenprijs voor de vergelijkbaarheidsanalyse voor staatssteundoeleinden moet worden afgezet tegen (i) het arm’s length-beginsel zoals uitgelegd en toegepast door de Commissie – een ‘EU-zakelijkheidbeginsel’ –, of tegen (ii) het arm’s length-beginsel zoals uitgelegd en toegepast door Nederland – een ‘nationaal zakelijkheidsbeginsel’. Welke vormt de ‘benchmark’?

Dit is het eerste deel van een NTFR Opinie geschreven door prof. mr. dr. M.F. de Wilde. De volledige opinie kunt u hier inzien. Deze Opinie is opgenomen in NTFR nummer 43 van 24 oktober 2019 (NTFR 2019/2585).