Swipe to the left

Biometrische (bewijs)ontgrendeling: wie tikt wie op de vingers?

Print
Biometrische (bewijs)ontgrendeling: wie tikt wie op de vingers?
By 7 maart 2019 4882 keer bekeken Geen opmerkingen

Afgelopen week stond de rechtbank Noord-Holland in het middelpunt van de belangstelling van (strafrecht)juristen én van hen die in het bijzonder in ‘tech’ geïnteresseerd zijn. Dit alles was naar aanleiding van een uitspraak waarin een oordeel moest worden gegeven over de rechtmatigheid van het politieoptreden waarbij een verdachte gedwongen werd om zijn eigen telefoon te ontgrendelen middels de afdruk van zijn duim. In het persbericht van de rechtbank van 28 februari jl. viel te lezen:

“De rechtbank is van oordeel dat deze handelwijze niet in strijd is met het beginsel dat de verdachte het recht heeft niet te worden gedwongen (actief) aan zijn eigen veroordeling mee te werken. De opsporingsambtenaren hadden de gerechtvaardigde verwachting dat er op de iPhone belangrijke informatie stond over de ernstige verdenkingen tegen de verdachte. Zij hadden in 2016 voor dit type iPhone nog geen technische mogelijkheden om toegang te krijgen tot de gegevens op die iPhone. Door het plaatsen van de duim van de verdachte op de sensor is slechts een beperkte inbreuk op zijn lichamelijke integriteit gemaakt. De rechtbank is daarom van oordeel dat de opsporingsambtenaren in deze zaak rechtmatig hebben gehandeld.”

Rechtmatigheid: nemo tenetur

De verdediging had in deze zaak – mijns inziens terecht – betoogd dat sprake was van onrechtmatig handelen omdat een inbreuk was gemaakt op het zogeheten nemo tenetur-beginsel. Zoals de rechtbank overweegt, houdt dit beginsel kort gezegd in dat de verdachte niet zelf hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Maar doordat de verdachte zelf zijn telefoon heeft ontgrendeld, waardoor de belastende inhoud van die telefoon bekend werd bij de politie, is dat wel gebeurd. De facto heeft de verdachte ontegenzeggelijk (actief) meegewerkt aan zijn eigen veroordeling. Juridisch gezien ligt het echter minder eenvoudig. In het licht van de (Europese) rechtspraak over het nemo tenetur-beginsel, moet namelijk nadrukkelijk worden gekeken naar de vraag of het bewijsmateriaal dat verkregen wordt en dat belastend blijkt te zijn, wilsafhankelijk is.

De finale beslechting van die vraag laat ik met plezier over aan de hogere (Europese) rechters, maar enige logica valt niet te ontzeggen aan het argument dat vooral gekeken zal moeten worden naar de aard van het uiteindelijk verkregen bewijs. Voor de geïnteresseerden wijs ik graag op de juridische gedachtewisseling tussen A. Bood en L. Stevens in het NJB die de werking van het nemo tenetur-beginsel in dit verband juridisch uitdiepen (zie L. Stevens, 'Gedwongen biometrische toegangsverschaffing is niet in strijd met nemo tenetur', NJB 2019/315 en A. Bood, ‘Geef ze een vinger … Gedwongen ontgrendeling van een smartphone en het
nemo tenetur-beginsel’, NJB 2018/1880). Hoe cru de situatie voor de verdachte ook mag zijn, het feit dat de uitkomst van het meewerken tegen de verdachte wordt gebruikt, is in elk geval niet doorslaggevend. Terecht wordt in dat kader door Stevens gewezen op voorbeelden als het moeten meewerken aan DNA-onderzoek of het moeten dulden van een doorzoeking of van (het maken van foto’s ten behoeve van) een fotoconfrontatie.

Rechtmatigheid: legaliteitsbeginsel

De daadwerkelijke zere plek in de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, zit wat mij betreft echter ergens anders. Namelijk dat een mandaat voor het handelen van de politie simpelweg ontbreekt. Het ‘moeten’, waarover in het kader van bijvoorbeeld het DNA-onderzoek is gesproken, ontbreekt bij het ontgrendelen van een telefoon door beschikbaarstelling van de vinger van de verdachte. En ondanks het tussenkopje ‘wettelijke grondslag’ in het arrest van de rechtbank, is die grondslag hetgeen dat ontbreekt.

Maar laat ik beginnen bij het begin. Het uitgangspunt van de (strafvorderlijke) wet is dat een verdachte slechts daartoe kan worden verplicht waarvan de wet (expliciet) zegt dat hij daartoe kan worden verplicht. Dat ligt besloten in het legaliteitsbeginsel dat in het allereerste artikel van het Wetboek van Strafvordering als volgt is verwoord: “Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien.” Voortgaand op de weg die we hiervoor zijn ingeslagen door te wijzen op onderzoekshandelingen zoals DNA-onderzoek of een doorzoeking, komen we dan ook tot de conclusie komen dat het Wetboek van Strafvordering expliciete bepalingen kent om die onderzoekshandelingen (feitelijk) mogelijk te maken door opsporingsautoriteiten de daarvoor benodigde bevoegdheden toe te kennen. Ik wijs op bijvoorbeeld art. 151b Sv en 96 lid 2 e.v. Sv.

Is er een (impliciete) wettelijke grondslag?

Door Stevens is als ander voorbeeld nog gewezen op het scheren van een baard van een verdachte ten behoeve van een confrontatie. Die bevoegdheid volgt uit art. 61a Sv. Diezelfde bepaling is door de officier van justitie genoemd in de zaak voor de rechtbank Noord-Holland. De rechtbank heeft die grondslag echter – terecht, naar ik meen – niet overgenomen. Ten eerste noemt art. 61a Sv het nemen van vingerafdrukken juist niet. Ten tweede, en dat is belangrijker omdat het nemen van een vingerafdruk allicht met een andere wettelijke grondslag is te rechtvaardigen; met het nemen van een afdruk van een vinger is de politie er nog niet. Enkel met een (papieren) kopie van een vingerafdruk kan de telefoon nog niet ontgrendeld worden. Daar is meer voor nodig, waar de wet thans niet in voorziet. Nog niet, moet ik zeggen, want de ervaring leert dat het voor de wetgever niet al te ingewikkeld of tijdrovend is om nieuwe bevoegdheden te creëren indien daar behoefte aan is, bijvoorbeeld vanwege de stand van de techniek. Zo is per 1 maart jl. nog de Wet Computercriminaliteit III in werking getreden met nieuwe, technologische mogelijkheden voor de opsporingsautoriteiten.

De rechtbank Noord-Holland wijst zelf op het arrest van de Hoge Raad dat inmiddels bekend staat als het ‘smartphone-arrest’ (HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584). Hoe interessant dat arrest ook is, de Hoge Raad beantwoordt ‘slechts’ de vraag: hoe ver mag het onderzoek aan een smartphone gaan? De vraag op welke manier dat onderzoek mag plaatsvinden, blijft onbesproken. De Hoge Raad houdt het bij de overweging dat voor het doorzoeken van de inhoud van de smartphone “de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie [biedt].” Maar hoe die inhoud ontgrendeld mag worden, valt niet uit de woorden van de Hoge Raad af te leiden.

Dan keren we dus terug naar de wettekst van de artikelen 94 e.v. Sv die als “samenstel van de bepalingen” de wettelijke basis voor onderzoek door opsporingsambtenaren vormen. Overigens merk ik daarbij op dat voor zover justitiële instanties op grond van het samenstel van ‘beslag-bepalingen’ al gerechtigd zijn om – in de woorden van de rechtbank – “beveiliging (van geautomatiseerde werken) te kraken”, datzelfde samenstel wat mij betreft eveneens maakt dat dit niet gepaard mag gaan met het vernielen of onbruikbaar maken van het in beslag genomen voorwerp. Het bewarende karakter van het beslag verzet zich daartegen.

Conclusie: de wettelijke grondslag ontbreekt

Meer, zoals de wijze waarop onderzoek mogelijk gemaakt moet worden, valt niet aan (het samenstel van) bepalingen in het Wetboek van Strafvordering te ontlenen. Het is dat gebrek aan een wettelijke grondslag dat zich wreekt in het vonnis van de rechtbank Noord-Holland. Overwogen wordt namelijk: “[n]aar het oordeel van de rechtbank kan een verdachte tot die medewerking worden gedwongen, mits dit niet in strijd komt met het nemo tenetur-beginsel en wordt voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.” Maar op welke wettelijke bepaling, zin of zelfs maar zinssnede zij dat oordeel grondt, blijft meer dan diffuus. Niet alleen zwijgt de wet over dit punt: als we spreken over onderzoek door opsporingsambtenaren, lijkt mij daarmee op voorhand geen enkele ruimte te bestaan om daar de verplichting voor een autonome burger aan te koppelen om ook nog eens aan dat onderzoek mee te werken. Zeker niet als de burger autonoom heeft besloten daar geen trek in te hebben. Integendeel, zoals we in het voorgaande hebben gezien, spreekt de wet expliciet over bepaalde bevoegdheden op het moment dat een burger, in hoedanigheid van verdachte, verplicht mag worden om ergens aan mee te werken of om iets te dulden.

Als het vervolgens ook technisch (en al dan niet zonder de hardware stuk te maken) niet lukt om de “beveiliging te kraken”, dan houdt het op; simpelweg omdat de wet daar ophoudt. Het “samenstel van bepalingen” mag dan wel worden uitgelegd als bevoegdheid om te mogen “kraken”, het mag in geen geval worden uitgelegd als een recht om succesvol te “kraken”. Dat lijkt mij zelfs vrij evident. Zo hoop ik ook dat niemand de wettelijke doorzoekingsbevoegdheden zal uitleggen als mede inhoudende een verplichting aan een betrokken burger om, zo nodig onder dwang, illegale goederen of personen aan te wijzen indien de daaraan voorafgaande doorzoeking door de politie zelf geen resultaat oplevert. Dat is niet fundamenteel anders dan het dwingen mee te werken aan de ontgrendeling van een geautomatiseerd werk. In beide gevallen weet je vooraf niet of wat je vraagt, mogelijk is voor de burger. In beide gevallen kan de dwang zeer gaan (ongetwijfeld afhankelijk van de mentale en/of fysieke kracht van de betrokken burger – dat is meteen één van de gevaren). En – last but not least – in beide gevallen is sprake van wilsonafhankelijk materiaal dat ontsloten zou moeten worden, maar in beide gevallen is evenzo sprake van een gebrek aan een expliciete wettelijke grondslag.

Persoonlijk hoop ik dat dat laatste voorlopig zo blijft vanwege de enorm privacygevoelige inhoud van geautomatiseerde werken vandaag de dag (en smartphones in het bijzonder). Maar zeker zolang de wetgever, bijvoorbeeld voor uitzonderingssituaties, geen bevoegdheid heeft gecreëerd, is het van belang dat rechters het legaliteitsbeginsel recht aandoen. Dat beginsel functioneert in kwesties als de onderhavige als, nagenoeg enige, hoeksteen van de rechtsstaat. Inbreuken daarop moeten we, in dat licht bezien, niet licht door de vingers zien.

Posted in: Strafrecht