Vorige week maakte het kabinet bekend dat werkgevers binnenkort hun werknemers om een coronapas mogen vragen. Hierover is een maatschappelijke discussie ontstaan: is dit wel wenselijk? En is deze maatregel juridisch wel haalbaar?
In mijn eerdere blog ben ik uitgebreid ingegaan op de vraag of een vaccinatieplicht mag gelden op de werkvloer. Hieruit volgt dat de belangen van de werknemer op lichamelijke integriteit en privacy lijnrecht tegenover de zorgplicht van de werkgever voor een veilige werkplek staan. In deze blog zal ik ingaan of deze belangen ook spelen bij de coronapas.
Voorstel wetswijziging
Het kabinet zal op korte termijn een voorstel tot wetswijziging indienen, waardoor het binnenkort mogelijk zal worden voor de werkgever om een coronatoegangsbewijs (hierna: coronapas) te vragen van haar werknemers. De werkgevers zijn niet verplicht om dit instrument in te zetten. In de zorg en in bepaalde branches, zoals horeca en musea (waar de bezoekers ook een coronapas moeten tonen) ziet het kabinet echter graag dat de werkgever de coronapas wel als een verplichting opleggen aan haar werknemers.
Lichamelijke integriteit
Tegen de vaccinatieplicht wordt de lichamelijke integriteit van art. 11 GW en art. 8 lid 1 EVRM als belangrijkste argument genoemd. Eenieder heeft namelijk, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam. Dit grondrecht kan echter worden ingeperkt, indien de beperkingen zijn voorzien bij wet, een legitiem doel nastreven en noodzakelijk en proportioneel zijn in een democratische samenleving.
In tegenstelling tot de vaccinatieplicht zal de werknemer bij een coronapas minder makkelijk een beroep kunnen doen op de lichamelijke integriteit. Immers, de werknemer kan (vooralsnog) ook een coronapas krijgen na een negatieve coronatest. In tegenstelling tot een vaccinatie is zo’n coronatest van zodanig korte duur dat er mijns inziens geen of nauwelijks sprake is van een (blijvende) inbreuk op de lichamelijke integriteit.
Privacy en AVG
Eerder gaf ik aan dat het gegeven of iemand wel of niet is gevaccineerd onder gezondheidsgegevens valt, waardoor de werkgever op grond van de AVG deze gegevens niet van haar werknemers mag verwerken. Dat geldt ook voor de coronapas. Vanwege privacy mag de werkgever de coronapas van haar werknemers niet opslaan of verwerken.
In tegenstelling tot de vaccinatieplicht speelt het privacybelang van de werknemer bij de coronapas minder. De werkgever weet in beginsel niet of een werknemer met een coronapas is gevaccineerd, van corona is genezen dan wel negatief is getest. De enige groep werknemers die hiermee wordt uitgesloten zijn de werknemers die niet zijn gevaccineerd, genezen en getest. Zolang de werkgever de gegevens niet vastlegt of verwerkt, zal de werknemer naar mijn mening minder makkelijk een gerechtvaardigd beroep kunnen doen op zijn recht op privacy.
Veilige werkplek
Op grond van art. 7:658 lid 1 BW moet de werkgever zorgen voor een veilige werkplek. De werkgever dient tijdig noodzakelijke maatregelen en voorzieningen te treffen ter voorkoming of beperking van de kans op besmetting met Covid-19 van de werknemers op de werkplek (art. 3.2a Arbeidsomstandighedenbesluit). Welke maatregelen de werkgever dient te treffen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen (HR 5 december 2014, JAR 2015/14).
Instructierecht werkgever
De grote vraag is of van de ongevaccineerde werknemer kan worden verlangd om zich elke keer te laten testen voordat hij naar het werk gaat, zodat hij een coronapas kan tonen. Buiten werktijd hoeft de werknemer zich in beginsel niet te houden aan de instructies van de werkgever. Het instructierecht van art. 7:661 BW is zodanig begrensd dat de werkgever niet kan verlangen dat de ongevaccineerde werknemer in zijn eigen privétijd moet zorgdragen voor een coronapas.
Binnen de werktijd kan de werkgever een ongevaccineerde werknemer wel de instructie geven om zich te laten testen, zodat hij over een coronapas beschikt. Het grootste probleem hierbij is dat de uitslag van een coronatest pas na een paar uur beschikbaar is en de coronapas slechts 24 uur geldig is. Als de ongevaccineerde werknemer op maandag om 9.00 uur naar werkplek moet komen, zit er voor hem weinig anders op dan zich op zondag te laten testen. Hierdoor zal het instructierecht van de werkgever buiten de grenzen van art. 7:661 BW treden, wat volgens mij onwenselijk is.
Alternatieve maatregelen
Afhankelijk van de werkplek en soort beroep/werk is het de vraag of de werkgever een veilige werkplek niet op andere manier kan bereiken dan het inzetten van de coronapas. Bijvoorbeeld door de werknemers een deel van het werk thuis te laten verrichten en dus de bezetting op de werkvloer laag te houden, zodat iedereen makkelijker de 1,5 meter afstand kan bewaren. Mocht fysieke aanwezig op de werkvloer nodig zijn, dan mag de werkgever ook een mondkapjesplicht opleggen (zie mijn eerdere blog).
Gevolgen coronapas
Het is nog niet bekend wat de consequenties zullen zijn als de werknemer weigert om zijn coronapas te laten zien. Mag de werkgever de werknemer schorsen zonder dat de werknemer recht heeft op loon (net als in Italië), of moet de werkgever dan het loon doorbetalen? Als het laatste het geval is, zullen er in mijn ogen weinig werkgevers zijn die zo’n coronapas willen invoeren.
Daarnaast moet volgens mij worden gewaakt dat er geen indirect onderscheid wordt gemaakt tussen de werknemers met en zonder een coronapas. Het is niet ondenkbaar dat de werkgevers op een gegeven moment de werknemers op de werkvloer (met coronapas) beter belonen of sneller promoveren dan de werknemers zonder coronapas.
Maatschappelijke discussie
In de samenleving heerst een grote discussie of een coronapas op de werkvloer wenselijk is. De FNV zet grote vraagtekens bij de maatregel: “Hiermee schend je grondrechten en het leidt tot indirecte vaccinatiedwang. Het kabinet stapt hier wel erg makkelijk overheen.” De werkgeversorganisaties vinden het wel goed dat het kabinet de mogelijkheid om het toegangsbewijs op de werkvloer in te voeren onderzoekt. Een plicht gaat alleen te ver, stellen zij. “Dit leidt tot nieuwe problemen in een tijd van krapte.” Het College voor de Rechten van de Mens zegt hierover: “Als alle werknemers door middel van een coronatoegangsbewijs kunnen laten zien dat zij beschermd zijn tegen het coronavirus, dan draagt dat bij aan een veilige werkomgeving, een legitiem doel”.
Afronding
De coronapas op de werkvloer lijkt in vergelijking met een vaccinatieplicht een minder vergaande maatregel te zijn om de werknemers te beschermen tegen het coronavirus. Gelet op het legitieme doel en de belangenafweging zal de invoering van de coronapas mijns inziens juridisch haalbaar moeten zijn, maar de tijd zal uitwijzen of de meerderheid van het parlement voor de invoering van deze maatregel zal zijn…
Meer weten?
Meer weten over dit onderwerp? Mr. Rachel Rietveld en mr. Lieke Westland schreven voor OpMaat Arbeidsrecht+ een uitgebreide en actuele Practice Note over het onderwerp “Privacy en bescherming van persoonsgegevens op de werkvloer”.
iDeal