De Deense beneficial ownership-zaken in relatie tot Deister Holding en Juhler Holding

De Deense beneficial ownership-zaken in relatie tot Deister Holding en Juhler Holding
22 juli 2019 1633 keer bekeken

De Deense beneficial ownership-zaken van 26 februari 2019 zijn belangrijke arresten van (de Grote Kamer van) het HvJ. In deze zaken over de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn (hierna: T Danmark) en de Rente- en royaltyrichtlijn (hierna: N Luxembourg 1) beantwoordt het HvJ interessante vragen, onder meer over het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ (‘beneficial owner’), het Unierechtelijke misbruikbegrip en de verplichting van lidstaten om misbruik te bestrijden. Het belang van deze arresten mag niet onderschat worden. Dat verklaart ook waarom de zaken de nationale pers hebben gehaald met koppen als ‘Rechters jagen brievenbusfirma’s Europese Unie uit’ en ‘Europees Hof legt bom onder Nederland als fiscale vrijhaven’ en waarom er tot twee keer toe Kamervragen zijn gesteld. Deze vragen zijn inmiddels beantwoord en de antwoorden laten zien hoe de staatssecretaris aankijkt tegen deze zaken en wat de gevolgen zijn voor Nederlandse wetgeving en beleid. Duidelijk is dat de ‘safe harbours’ in art. 1bis Uitv.besch. DB 1965 en art. 2d Uitv.besch. VPB 1969 met ingang van 1 januari 2020 zullen vervallen. In plaats daarvan ziet het ernaar uit dat het voldoen aan de minimum-substance-eisen straks slechts voorwaardelijke bescherming zal bieden in die zin dat de inspecteur altijd de mogelijkheid zal krijgen om te stellen dat niettemin sprake is van misbruik. De gelijkenis met de compenserende heffingstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 dringt zich dan ook op. Indien over de 10a-rente bij de schuldeiser per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, kan de inspecteur toch nog aannemelijk maken dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan, of dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen. In dat geval zal de belastingplichtige moeten aantonen dat aan de besmette rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Kort gezegd, de belastingplichtige dient alsdan aannemelijk te maken dat er geen misbruik is. Uiteraard zal daarbij maatwerk moeten worden geleverd. Alle feiten en omstandigheden van het geval dienen in aanmerking te worden genomen om te bepalen of er in het betreffende geval wel of geen sprake is van misbruik. De vraag die ik hier wil onderzoeken is of het arrest Deister Holding en Juhler Holding zijn gelding heeft behouden of dat het HvJ daarvan afscheid heeft genomen met T Danmark en N Luxembourg 1.
Het HvJ verwijst in zijn arresten niet naar Deister Holding en Juhler Holding. Evenmin geeft het HvJ aan te zijn omgegaan. Een verklaring kan zijn dat het HvJ het misbruikbegrip in de directe en indirecte belastingen heeft willen stroomlijnen. Omdat T Danmark en N Luxembourg 1 over de directe belastingen gaan, lijkt het erop dat het HvJ er veel aan gelegen is te verwijzen naar arresten in de sfeer van de indirecte belastingen, zoals Newey, SICES en Cervati en Malvi. Kortom, het niet verwijzen naar Deister Holding en Juhler Holding kan mijns inziens goed worden verklaard uit het feit dat het HvJ één uniform misbruikbegrip voorstaat. In feite wordt de lijn die is ingezet in Cussens doorgezet.
Daarnaast wil ik in deze Opinie twee kwesties aan de orde stellen waaruit naar mijn mening kan worden afgeleid dat Deister Holding en Juhler Holding niet zijn achterhaald door de Deense zaken. In de eerste plaats is dat de overweging in Deister Holding en Juhler Holding dat in een situatie waarin slechts een houdsterfunctie wordt verricht, er niet per se sprake is van een kunstmatige constructie. Het tweede is de overweging dat niet slechts moet worden gekeken naar de moedervennootschap zelf, maar tevens naar de organisatie van het concern.

Dit is het eerste deel van een NTFR Opinie geschreven door prof. dr. H. Vermeulen. De volledige opinie kunt u hier inzien. Deze Opinie is opgenomen in NTFR nummer 29 van 18 juli 2019 (NTFR 2019/1787).


Blijf op de hoogte van onze blogs en meer door Sdu Fiscaal te volgen op LinkedIn
Opmerkingen