Swipe to the left

De Sluiproute: it’s all about the money

Print
By 3 maanden geleden 22676 keer bekeken Geen opmerkingen

Recent bracht het Openbaar Ministerie het bericht naar buiten dat in 2016 een ‘afpakresultaat’ een is bereikt van ruim 402 miljoen euro (https://www.om.nl/actueel/nieuwsberichten/@97560/ruim-402-miljoen). Dat is een absoluut recordbedrag, al moet daar wel de kanttekening bij worden gemaakt dat het leeuwendeel afkomstig is van de schikking die het OM met Vimpelcom overeen is gekomen (358 miljoen). Hoe dan ook, met dergelijke berichtgeving wordt maar weer duidelijk hoezeer het OM zich bij criminaliteitsbestrijding richt op een financiële aanpak.

“Intensivering op afpakken” noemt het OM dat. Immers, misdaad moet niet lonen. Dat geldt ook voor kleinere zaken, zo haast het Openbaar Ministerie erbij te zeggen. De praktijk leert evenwel dat vooral de grote strafzaken zich kenmerken door een nadrukkelijke focus op afpakken, bijvoorbeeld in de vorm van een tweede vertegenwoordiger van justitie ter zitting: de ‘afpakofficier’. Bij dat intensiveren van afpakken van crimineel vermogen maakt het niet uit wie er afpakt – Belastingdienst, politie, Openbaar Ministerie, Bijzondere Opsporingsdiensten of gemeenten – “als er maar afgepakt wordt”, aldus de berichtgeving vanuit justitie. De kwestie die ik in deze blog aan de orde zal stellen borduurt voort op die insteek en richt zich op de situatie waarin justitie de instantie is die wil afpakken. In het bijzonder in ontnemingszaken bekruipt mij, als advocaat, niet zelden het gevoel dat het credo dan is: “het maakt niet uit hoe er wordt afgepakt, als er maar wordt afgepakt”. Dat kan nogal eens ten koste gaan van (een ruimhartige interpretatie van) de wettelijke waarborgen.

De ontnemingsmaatregel
Om dit toe te lichten ontkom ik er niet aan om – zonder op de materiële en formele details in te gaan – heel even stil te staan bij de ontnemingsmaatregel zoals we die in het strafrecht kennen. Binnen het instrumentarium van justitie om criminelen “te plukken” neemt de ontnemingsmaatregel een bijzondere en prominente plaats in. Het gaat om een aparte procedure die volgt op de behandeling van het strafbare feit en veelal minstens even belangrijk is als de hoofdzaak. Om een ontnemingsprocedure te kunnen starten, is een veroordeling voor enig strafbaar feit noodzakelijk. Vervolgens kan onderzocht worden of de veroordeelde ook (financieel) voordeel heeft genoten.

Net als de ‘hoofdzaak’ is de ontnemingsmaatregel een vervolging in de zin van art. 6 lid 2 EVRM, waardoor de onschuldpresumptie van toepassing is. Na een definitieve vrijspraak is die onschuldpresumptie zo sterk dat zelfs het uiten van een verdenking van schuld met dat vermoeden van onschuld in strijd zou zijn, zo geeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens aan. Indien geen vaststelling over de schuld is gedaan, geldt het gangbare criterium dat voortvloeit uit art. 6 lid 2 EVRM, dat “buiten redelijke twijfel” moet komen vast te staan dat iemand een strafbaar feit heeft gepleegd om vervolgens vast te kunnen stellen of sprake is geweest van wederrechtelijk verkregen voordeel (vgl. ook Richtlijn (EU) 2016/343).

Het moge zonder nadere toelichting worden aangenomen dat het wettelijke bewijsstelsel in het Nederlandse strafprocesrecht – kort gezegd: wettig en overtuigend bewijs – voldoet aan de minimumeis “buiten redelijke twijfel” van het EHRM. Na een veroordeling kan zodoende probleemloos ontnomen worden, maar uiteraard pas nadat onderzocht is of, en zo ja, hoeveel, crimineel vermogen het strafbare feit waar de verdachte voor is veroordeeld, heeft opgeleverd.

Echter, de ontnemingsprocedure hoeft zich niet te beperken tot het onderzoeken van criminele winsten uit de bewezenverklaarde feiten. Zo maakt art. 36e lid 2 Sr bijvoorbeeld mogelijk dat een ontnemingsverplichting wordt opgelegd aan de veroordeelde voor wederrechtelijk verkregen voordeel uit andere strafbare feiten dan waarvoor hij of zij is veroordeeld, mits “voldoende aanwijzingen bestaan” dat die andere strafbare feiten door de veroordeelde zijn begaan. Aldus geldt voor die andere feiten een lager bewijscriterium, waarbij “voldoende aanwijzingen” in de plaats komt van “wettig en overtuigend”. De onschuldpresumptie geeft wel een ondergrens voor dat lagere criterium en wederrechtelijk verkregen voordeel zal dus tenminste moeten “buiten redelijke twijfel” staan. Ik vraag mij af of dat altijd even duidelijk is nu de term “voldoende aanwijzingen” mij naar dagelijks taalgebruik minder zwaar voorkomt dan “buiten redelijke twijfel” – maar dat (op dit moment) geheel terzijde.

De sluiproute
In deze blog beperk ik me voor het gemak tot de zaken waarin het OM de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert op de transactiemethode (het eerder genoemde artikel 36e lid 2 Sr). Bij die methode wordt simpelweg vastgesteld dat een veroordeelde een x aantal euro per (criminele) transactie verdient en vervolgens geeft een even simpel sommetje, waarin dit bedrag vermenigvuldigd wordt met het aantal transacties, de hoogte van de ontnemingsvordering. Gelet op de twee verschillende bewijscriteria die hiervoor zijn genoemd, hoef je geen genie te zijn om te bedenken dat het als aanklager gunstiger is om met het lagere criterium van “voldoende aanwijzingen” te werken. Vooral daar waar het bewijs voor een bepaalde criminele transactie op het randje van wel of niet “wettig en overtuigend” balanceert. In dat geval kan dus om strategische redenen worden gekozen voor het beperken van de omvang van de hoofdzaak om meer mogelijkheden voor een hoge(re) ontnemingsvordering over te houden. Dit geldt te meer als het afpakken je hoofddoel is als OM.

Door AG Vellinga is al in 2003 gewaarschuwd voor deze strategie, die hij in zijn conclusie treffend als de “sluiproute” betitelt. Onder het arrest van het EHRM inzake Geerings heeft Borgers zelfs een annotatie geschreven waarin hij met zoveel woorden aan het OM adviseert: “Bewijstechnisch ‘riskante’ feiten kunnen beter buiten de strafzaak worden gehouden, omdat een (partiële) vrijspraak de mogelijkheid tot ontneming belemmert. De uitspraak in de zaak-Geerings staat er niet aan in de weg om die ‘riskante’ feiten eerst in de ontnemingsprocedure te betrekken.” Zelfs het wegstrepen van slechts enkele onderdelen of “transacties” uit de tenlastelegging door de rechter in de hoofdzaak, werkt dus direct door op de hoogte, of zelfs de ontvankelijkheid, van de ontnemingsvordering (zie daarover ook collega Anno Huisman in zijn blog van 17 januari jl.

Beoordeling van de Sluiproute (vanuit verdragsrechtelijk perspectief)
De toepassing van deze “sluiproute” – en dus van een lager bewijsmaatstaf – bij een strafrechtelijke vervolging is een direct gevolg van de uitleg die het EHRM aan art. 6 EVRM geeft. Zo keert een recht dat zich ten gunste van de procespositie van de verdachte zou moeten strekken, zich de facto dus tegen de verdachte. Enkel de nationale wetgeving in ogenschouw nemend, bestaan daar geen (juridische) bezwaren tegen. Ik kan me echter niet voorstellen dat men daar vanuit Europees, verdragsrechtelijk perspectief gecharmeerd van kan raken. Zo denk ik aan een quote van de voormalig president van het EHRM, Bernhardt: “Treaty obligations are in case of doubt and in principle not to be interpreted in favor of State sovereignty. (…) the object and purpose of human rights treaties may often lead to a broader interpretation of individual right on one hand and restrictions on State activities on the other.” Of zoals Falconer zegt op 3 januari nog in The Guardian schreef: “the key interest human rights are designed to protect the citizen from is the interest and activity of the executive”.

Maar is een blokkade van de “sluiproute” ook juridisch af te dwingen? Zou een verdachte zijn eigen vervolging ex art. 12 Sv moeten kunnen vragen om maar een oordeel over zijn (on)schuld uit te kunnen lokken? Of moet de sluiproute in de ontnemingszaak zelf besproken worden, bijvoorbeeld in de sleutel van de niet-ontvankelijkheid? Is deze wijze van vervolging in strijd met (de gedachte van) het EVRM en maakt het een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan? Dan zal de vraag zich waarschijnlijk toespitsen op de eventuele grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. Het aantonen van een doelbewust tekortdoen van de belangen van de verdachte zal geen makkelijke opgave zijn, behoudens allicht de situatie dat de inleidende dagvaarding of een vordering in het kader van de voorlopige hechtenis meer feiten c.q. transacties omvat dan de uiteindelijke tenlastelegging.

Een officier van justitie zou natuurlijk kunnen repliceren dat hij of zij juist zuiver handelt door alleen bewijsbare zaken ten laste te leggen. Dan is mijn vraag evenwel: is het juist niet (nog) zuiverder – of: magistratelijker – om een feit waarvan de officier van justitie zelf niet de overtuiging bekomt dat de verdachte het heeft begaan, in het geheel niet te vervolgen?

Afronding
Dat zijn mijns inziens interessante vragen die – ook voor mijn rekening – nog niet bevredigend beantwoord zijn. Het blijft over het algemeen bij een formalistisch blik op grond van de mogelijkheden die de nationale wetgeving biedt (zie bijv. ECLI:NL:GHARL:2016:8323). Deze blog is vooral bedoeld om als aanzet te dienen voor mogelijke verweren en om de discussie omtrent (de uitwerking van) verdragsrechten te voeden. Het moet toch immers voor elke strafrechtjurist met een beetje gevoel voor mensenrechten een doorn in het oog zijn dat een recht dat ten goede zou moeten komen van een individu, zich uiteindelijk tegen dat individu keert door een formalistische interpretatie van de staat?

Die ongemakkelijke gedachte wordt wat mij betreft ronduit onverteerbaar als vanuit het OM wordt gesteld dat juist “de verdediging beschikt over tal van middelen om een efficiënte rechtsgang te frustreren”, zoals officier van justitie (en medeblogger) Bos liet optekenen in de Volkskrant van 7 januari jl.. Zeker als we kijken naar ontnemingszaken, dan is eerder het tegendeel waar en zijn de mogelijkheden voor het openbaar ministerie (vrijwel) onbeperkt.