Als dispariteiten ‘voorwaardelijk belemmerende zonderonderscheidmaatregelen’ worden…

Als dispariteiten ‘voorwaardelijk belemmerende zonderonderscheidmaatregelen’ worden…
8 april 2020 166 keer bekeken

Op 30 januari 2020 wees het HvJ arrest in Köln-Aktienfonds Deka (zaak C-156/17, NTFR 2020/485), hierna: KA Deka. Het HvJ oordeelde over de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen voor fiscale beleggingsinstellingen (fbi’s) in de voormalige teruggaafregeling dividendbelasting. De Hoge Raad moet, aldus het HvJ, bepalen of deze het kapitaalverkeer feitelijk belemmeren. Voor de dooruitdelingseis moet de belastingheffing in het buitenland daarbij worden meegenomen. Dit laatste afhankelijk van het door de Hoge Raad vast te stellen doel daarvan, waartoe het HvJ hem een keuze voorhoudt uit twee alternatieven.

Hoewel rechtsontwikkelingen nog op stapel staan – de Hoge Raad moet bij het schrijven van deze bijdrage nog eindarrest wijzen –, wijd ik er toch deze bijdrage aan. Het gaat hier niet alleen om de toepassing van de voormalige dividendbelastingteruggaafregeling voor buitenlandse beleggingsfondsen. Het gaat hier ook en vooral om de vraag wie binnen de EU gaat over de vaststelling van de uitgangspunten van een belastingstelsel. Is dat het HvJ of zijn dat nog altijd de lidstaten? KA Deka gaat in essentie over de bevoegdheidsverdeling tussen de lidstaten en de Unie, en over de rechtsstatelijke vraag wie de regels bepaalt. Eerder schreef ik hier in dit blad al over, na het arrest van het Gerecht in de zaak Starbucks.  Toen schreef ik dat mijn indruk is dat we in het belastingdebat de rechtsstatelijkheid van belastingmaatregelen soms wat uit het oog verliezen, terwijl het juist belangrijk is dit scherp voor ogen te houden. Dat is niet veranderd.

Waar het eerder de Commissie was die quasi-wetgevend de autonomie van de lidstaten doorkruiste in Starbucks, is dat in KA Deka het HvJ. In ieder geval in potentie. Hoewel we het HvJ op het terrein van de directe belastingen eerder wetgevend hebben zien tussenkomen, ter rechtvaardiging van onderscheidmaatregelen, zagen we dit nog niet eerder bij een zonderonderscheidmaatregel. Waar het Gerecht de Commissie nog iets terugfloot in de zaak Starbucks, is er niemand die dit bij het supranationale HvJ kan doen. Voor buitenlandse beleggingsfondsen biedt het arrest een buitenkans om dividendbelasting terug te krijgen zonder aan de fbi-statusvoorwaarden te voldoen. De prijs is wederzijdse erkenning op belastinggebied. In de zaak KA Deka opent het HvJ een deur naar ongelegitimeerde autonomietransfers naar de Unie. Reden genoeg hierover wat op papier te zetten.

Dividendbelastingteruggaafaangelegenheid, onderliggende competentieverdeling- en machtenscheidingkwestie

In KA Deka speelt het volgende. Een Duitsrechtelijk en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds dat belegt voor rekening van particulieren, hield op enig moment aandelen in een in Nederland gevestigde kapitaalvennootschap. Deze vennootschap deelde op enig moment een dividend uit aan het fonds en hield met inachtneming van de geldende Nederlandse belastingwet- en regelgeving en het toepasselijke belastingverdrag met Duitsland 15% dividendbelasting in en droeg deze af aan de Belastingdienst. KA Deka vroeg de afgedragen dividendbelasting bij de Belastingdienst terug en beriep zich erop zich in een vergelijkbare positie te bevinden als een beleggingsinstelling met de bijzondere status van ‘fiscale beleggingsinstelling’ onder art. 28 Wet VPB 1969. Naast toepassing van een 0%-tarief voor de vennootschapsbelasting kwamen fbi’s onder de destijds geldende regels in aanmerking voor teruggaaf van ten laste van hen ingehouden dividendbelasting.  Thans geldt een afdrachtvermindering. Een verschillende behandeling zou volgens KA Deka met de Unierechtelijke kapitaalverkeersvrijheid onverenigbaar zijn. KA Deka voldeed niet aan de voorwaarden voor de fbi-status. Niet vanwege de buitenlandse vestigingsplaats of omdat het fonds in een internationale omgeving zou portfolio-investeren, maar omdat het zijn beleggingsrendementen niet tijdig aan de fondsinvesteerders deed toekomen (‘dooruitdelingseis’) en voor het overige niet aannemelijk maakte dat de fondsbelangen in voldoende mate over de fondsinvesteerders, natuurlijke personen, gespreid waren (‘aandeelhouderseisen’). In vestigingslidstaat Duitsland voldeed KA Deka wél aan de Duitse voorwaarden voor kwalificatie aldaar als een zogenoemd Publikums-Sondervermögen. In Duitsland kwam KA Deka dientengevolge wél in aanmerking voor de bijzondere fiscale behandeling van beleggingsfondsen en daarmee voor vrijstelling van Duitse winstbelasting.

Dit is het eerste deel van een NTFR Opinie geschreven door prof.mr.dr. M.F. de Wilde. De volledige opinie kunt u hier inzien. Deze Opinie is opgenomen in NTFR nummer 12 van 19 maart 2020 (NTFR 2020/725).