Er is ophef ontstaan over e-Court, een vorm van digitale arbitrage in consumentenzaken. E-Court zou dé oplossing zijn voor eenvoudigere, snellere en goedkopere geschillenbeslechting. Maar is dat wel zo? Wat zijn de gevaren van private ‘robotrechtspraak’?
Ophef over e-Court
“Vonnis te koop,” kopte De Groene Amsterdammer eind januari. “Ondernemers hebben een private schaduwrechtbank opgezet die handelt in strijd met het EU-consumentenrecht en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens” (hierna: EVRM). Het gaat om een onderzoek van platform voor onderzoeksjournalistiek Investico en actualiteitenprogramma Nieuwsuur naar digitale arbitrage via de Stichting e-Court. Daar maken onder andere zorgverzekeraars gebruik van als cliënten hun premies niet betalen.
Bij mijn overstap naar een nieuwe zorgverzekering ben ik zelf ook akkoord gegaan met algemene voorwaarden waarin de mogelijkheid van een procedure bij e-Court wordt genoemd.
Bij mijn overstap naar een nieuwe zorgverzekering begin 2018 ben ik zelf ook akkoord gegaan met algemene voorwaarden waarin de mogelijkheid van een procedure bij e-Court wordt genoemd. Naar eigen zeggen is e-Court een eenvoudiger, sneller en goedkoper alternatief voor overheidsrechtspraak. “Kostenbeperking is een kwestie van consumentenbescherming,” aldus e-Court, met verwijzing naar de relatief lage court fee. Ook volgens incassobureau GGN biedt e-Court vooral voordelen: de online procedure is laagdrempeliger, en leidt tot meer afbetaalde schulden. Vanwaar dan nu de ophef over e-Court?
Private rechtspraak en het recht op toegang tot de rechter
De kritiek op e-Court betreft met name de verhouding tussen overheidsrechtspraak en private (commerciële) rechtspraak, in dit geval arbitrage. Arbitrage is een wettelijk geregelde vorm van geschillenbeslechting (art. 1020 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna: Rv). Partijen kunnen overeenkomen om hun geschil aan een arbiter voor te leggen in plaats van aan de overheidsrechter. Art. 17 Grondwet bepaalt echter dat niemand tegen zijn/haar wil van de overheidsrechter worden afgehouden. Het recht op toegang tot de rechter is ook gewaarborgd in het EVRM (art. 6) en het EU-Grondrechtenhandvest (art. 47).
Consumenten weten door gebrek aan informatie vaak niet eens dat ze bezwaar kunnen maken tegen de procedure bij e-Court.
Consumenten weten door gebrek aan informatie vaak niet eens dat ze bezwaar kunnen maken tegen de procedure bij e-Court. Omdat e-Court een black box is – uitspraken werden tot nu toe niet gepubliceerd – is het bovendien nog maar de vraag of deze procedure wel echt gunstiger voor hen is. Zonder rechterlijke controle bestaat het risico dat vorderingen ten onrechte worden toegewezen, er oneigenlijke druk wordt uitgeoefend of onnodig hoge incassokosten worden gemaakt, zoals de Landelijke Organisatie Sociaal Raadslieden opmerkt. Daarnaast lijkt de snelheid ten koste te gaan van waarborgen die voortvloeien uit het Unierecht en het EVRM.
Welke aspecten van de werkwijze van e-Court zijn problematisch?
Hierna zal ik inzoomen op drie aspecten van de werkwijze van e-Court die in dit licht problematisch zijn:
- De overeenkomst tot arbitrage: wie zwijgt, stemt toe?
- Het geautomatiseerde proces en gevaar van belangenverstrengeling: is de ‘robotrechter’ wel fair?
- De overheidsrechter als ‘stempelmachine’ bij de tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak.
1. Wie zwijgt, stemt toe?
Arbitrage in consumentenzaken is op zichzelf bepaald niet onomstreden, gelet op de zwakkere positie van consumenten ten opzichte van hun (professionele) wederpartijen. Als ik niet akkoord was gegaan met de algemene voorwaarden, dan had ik geen nieuwe zorgverzekering kunnen afsluiten. Omdat de consument zonder dat die zich ervan bewust is de toegang tot de rechter wordt ontnomen, oordeelde een Nederlandse rechter in 2011 al dat een arbitrageclausule in de algemene voorwaarden bij een consumentenovereenkomst oneerlijk was in de zin van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen en art. 6:233 aanhef en sub a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
De consument wordt, zonder dat die zich ervan bewust is, de toegang tot de rechter ontnomen.
In 2015 is het arbitraal beding op de zwarte lijst geplaatst van bedingen die als oneerlijk worden aangemerkt. Op grond van art. 6:236 sub n BW moet de consument een termijn van ten minste een maand worden gegund om voor beslechting van het geschil door de overheidsrechter te kiezen. En dan nog kan het beding in de concrete omstandigheden van het geval oneerlijk worden verklaard, zelfs als de consument is gewezen op de verschillen tussen arbitrage en overheidsrechtspraak (zaak C-342/13 Sebestyén). Bij e-Court is onduidelijk of consumenten voldoende geïnformeerd worden over hun rechten, nog daargelaten of zij wel in staat zijn om een afgewogen keuze te maken. Er is, kort gezegd, een ‘dubbel instemmingsprobleem’: de consument heeft algemene voorwaarden geaccepteerd zonder zich te realiseren dat daarin een arbitrageclausule is opgenomen, en wordt betrokken in een arbitrageprocedure zonder te weten dat hij/zij daartegen bezwaar kan maken, laat staan op welke gronden.
In de oproep/sommatie van e-Court zelf staat vermeld dat als de consument in de eerste week van de procedure geen verweer voert, de vordering bij verstek wordt toegewezen. De voorgeschreven termijn van een maand wordt dus niet gerespecteerd. En zelfs al maakt een consument bezwaar, dan nog blijkt e-Court zich daar soms niets van aan te trekken en toch uitspraak te doen (ECLI:NL:RBAMS:2018:419).
2. Is de ‘robotrechter’ wel fair?
Instemming met arbitrage betekent nog niet dat ook afstand wordt gedaan van het door art. 6 EVRM – én art. 47 Handvest – beschermde recht op een eerlijk proces. Zo moeten arbiters onafhankelijk zijn, hoor en wederhoor toepassen en hun uitspraken motiveren (vgl. art. 1033 resp. 1036 lid 2 en 1065 lid 1 sub d Rv). Toch is de onafhankelijkheid van arbiters niet op dezelfde manier gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Het business model van e-Court is gebaseerd op het (grote) aantal zaken dat wordt aangeleverd door onder andere zorgverzekeraars, die financieel belang hebben bij de uitkomst. Hier ligt het gevaar van belangenverstrengeling op de loer.
Het business model van e-Court is gebaseerd op het (grote) aantal zaken dat wordt aangeleverd door onder andere zorgverzekeraars.
Verder is de vraag hoe fair e-Court is. Het onderzoek in De Groene laat zien dat de procedure geheel online verloopt; er is geen mondelinge behandeling. De termijnen zijn zeer kort, en de uitspraken worden automatisch gegenereerd door een ‘robotrechter’. Ze worden alleen door een menselijke arbiter gecontroleerd als er verweer is gevoerd. Wordt geen verweer gevoerd, dan kan de vordering in beginsel worden toegewezen (vgl. art. 1040 Rv). De ‘robotrechter’ opereert dan dus eigenlijk als een ‘verstekbot’. Dat roept de vraag op of consumenten voldoende gelegenheid krijgen om zich te verweren, zeker als zij geen juridische bijstand hebben. Uit één van de weinige gepubliceerde rechterlijke beslissingen op een verzoek van e-Court om verlof tot tenuitvoerlegging blijkt dat dit nog wel eens misgaat.
3. De rechter als ‘stempelmachine’
De rechterlijke controle op arbitrale uitspraken is in beginsel beperkt. Voor tenuitvoerlegging is verlof (een exequatur) vereist, maar de rechter mag slechts weigeren dat te verlenen op een aantal limitatieve gronden (art. 1065 lid 1 Rv) die overwegend formeel van aard zijn. De enige inhoudelijke toets is of sprake is van ‘strijd met de openbare orde’, waarover hierna meer. In de praktijk wordt de verweerder – hier: de consument – meestal niet opgeroepen of gehoord over de exequaturverlening. De consument wordt direct geconfronteerd met een uitvoerbare arbitrale uitspraak, waarmee beslag kan worden gelegd. Het procesinitiatief ligt volledig bij de consument, die een vordering tot vernietiging moet instellen. De rol van de exequaturrechter verschilt dan weinig van die van een ‘stempelmachine’, terwijl de werkwijze van e-Court juist lijkt te vragen om een kritische check. Heeft de consument de kans gehad om bezwaar te maken tegen arbitrage via e-Court en om verweer te voeren? Is de uitspraak toereikend gemotiveerd? Zijn de aan de vordering ten grondslag liggende overeenkomst en algemene voorwaarden getoetst op oneerlijke bedingen? En in hoeverre is de onafhankelijkheid van e-Court gegarandeerd?
De werkwijze van e-Court vraagt juist om een kritische check.
De vraag rijst hoe een en ander zich verhoudt met de rechtspraak van het Hof van Justitie en de Hoge Raad over consumentenbescherming. Daaruit volgt dat de rechter, ook in verstekzaken, ambtshalve onderzoek moet doen naar oneerlijke bedingen, omdat het gaat om Unierecht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde. Niet alleen arbitrageclausules, maar ook andere bedingen omtrent verschuldigde rente, kosten etc. kunnen oneerlijk zijn. Dat moet per individueel geval worden beoordeeld aan de hand van de beschikbare feitelijke en juridische gegevens. De verplichting tot ambtshalve toetsing rust ook op de exequaturrechter die moet beoordelen of een arbitrale uitspraak ten uitvoer mag worden gelegd (zaak C-40/08 Asturcom).
Er zou meer rekening gehouden moeten worden met de procedurele ongelijkheid tussen partijen.
Over de reikwijdte van die toetsing bestaat discussie. Hoe actief moet de rechter zijn bij het vergaren van informatie, bijvoorbeeld door aanvullende stukken op te vragen? In hoeverre kan de rechter treden in een inhoudelijke herbeoordeling als de algemene voorwaarden al door een arbiter zijn bekeken? En hoeveel ruimte is er nog als de consument geen vordering tot vernietiging instelt binnen de gestelde termijn en de arbitrale uitspraak in kracht van gewijsde gaat? Er gaan stemmen op dat meer rekening gehouden zou moeten worden met de procedurele ongelijkheid tussen partijen, zowel qua kennis en middelen als gezien de druk om te betalen die uitgaat van een (dreigende) claim. Geen wonder dat een consument niet zelf opkomt voor zijn/haar rechten.
Alternatieve geschillenbeslechting en rechtsbescherming: een spanningsveld
De EU stimuleert alternatieve geschillenbeslechting (alternative dispute resolution, hierna: ADR): het idee is dat consumenten zijn gebaat bij een buitengerechtelijke oplossing van hun geschil, mits voldaan wordt aan bepaalde kwaliteitseisen en de uitkomst billijk en onafhankelijk is. ADR-mechanismen mogen dus geen afbreuk doen aan het recht op effectieve rechtsbescherming. De werkwijze van e-Court laat zien welk spanningsveld dit oplevert: efficiëntie heeft het duidelijk gewonnen van rechtsbescherming.
In Kamervragen worden enkele pijnpunten blootgelegd, in het bijzonder het (ogenschijnlijke) gebrek aan controle door de overheidsrechter.
In de Kamervragen die over e-Court zijn gesteld aan Minister voor Rechtsbescherming Sander Dekker worden enkele pijnpunten blootgelegd, in het bijzonder het (ogenschijnlijke) gebrek aan controle door de overheidsrechter. Dat er vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de kwaliteit van de uitspraken van e-Court, blijkt uit een beslissing van de rechtbank Amsterdam die op de website www.geheimerechtbank.nl van Investico is te vinden. Het verlof tot tenuitvoerlegging werd geweigerd wegens strijd met de openbare orde, omdat de uitspraak niet vermeldde welke vordering er precies bestond op welke gedaagde: de claims waren op één hoop geveegd.
Het debat over e-Court, en meer in het algemeen de incasso-industrie, is nog niet voorbij.
Het debat over e-Court, en meer in het algemeen de incasso-industrie, is nog niet voorbij. Diverse spelers, onder wie e-Court zelf en de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders, hebben gereageerd. Zo heeft e-Court gezegd te zullen overgaan tot publicatie van haar uitspraken en er zijn Kamervragen gesteld over de relatie tussen e-Court en het in het regeerakkoord aangekondigde experiment met een schuldenrechter om de juridische afwikkeling van schulden te verbeteren. De Raad voor de Rechtspraak heeft een oproep gedaan tot verlaging van griffierechten om financiële drempels voor de overheidsrechtspraak weg te nemen. En volgens De Groene zal e-Court met naam en toenaam worden genoemd in een herziene, nog ongepubliceerde versie van het Rapport Ambtshalve Toetsing. Inderdaad lijkt het tijd om het huidige ADR-model – kort samengevat: zelfregulering en summiere controle door de rechter – eens goed tegen het licht te houden. Zoals het er bij e-Court aan toe gaat, komt er in veel zaken geen mens meer aan te pas.
Meer Sdu blogs lezen? Volg Sdu blog.
iDeal