De earningsstripping regeling in strijd met de vrijheid van vestiging

De earningsstripping regeling in strijd met de vrijheid van vestiging
11 september 2019 108 keer bekeken

Het ambigue karakter van de Europese antibelastingontwijkingsrichtlijn

De in 2016 aangenomen Europese antibelastingontwijkingsrichtlijn 2016/1164 (ATAD1) is en blijft een merkwaardige richtlijn. De richtlijn is ingegeven om belastingontwijking in de EU tegen te gaan, en dat zou alleen kunnen gebeuren door een EU-brede fiscale richtlijn. Als we echter naar de diverse maatregelen van de richtlijn kijken, dan valt op dat de meeste maatregelen al bestonden in diverse EU-lidstaten voordat de richtlijn was ingevoerd. Zo kende twee derde van de EU-lidstaten al een exitheffing. Diverse lidstaten kenden al in een of andere vorm een algemene antimisbruikregeling, zoals bij ons het leerstuk van fraus legis. CFC-wetgeving bestond ook al in meerdere EU-lidstaten, en hetzelfde geldt voor de earningsstrippingregeling. Hieruit blijkt dat voor de invoering van dergelijke maatregelen geen enkele afstemming tussen EU-lidstaten nodig is. Er kan dan ook worden getwijfeld aan de noodzaak van de huidige Europese antibelastingontwijkingsrichtlijn. Dit ligt in principe anders waar het hybride mismatches betreft. Hybride mismatches worden veroorzaakt door een afwijkende fiscale kwalificatie van bepaalde rechtsvormen of financieringsvormen tussen verschillende lidstaten, en deze kunnen bij uitstek worden opgelost door in onderlinge afstemming tot eenzelfde kwalificatie te komen, zodat enkelvoudige heffing wordt zekergesteld en zowel belastingontwijking als dubbele belastingheffing wordt voorkomen. Politici hebben in ATAD1 echter gekozen voor de bottebijlmethode. Geen onderlinge afstemming over de kwalificatie van rechtsvormen en structuren, maar het wegnemen van fiscale voordelen in een van de betrokken lidstaten. Grondslagerosie wordt hiermee weliswaar voorkomen, maar dubbele belastingheffing niet. De fiscale kwalificatie door de betrokken lidstaten wordt ten principale niet op elkaar afgestemd. Dit is niet alleen een gemiste kans, maar het roept ook de vraag op waarom een richtlijn in het leven moet worden geroepen voor maatregelen die lidstaten ook eenzijdig kunnen invoeren.

Naar haar aard is de antibelastingontwijkingsrichtlijn dan ook meer een instrument dat erop is gericht om ongewenste belastingconcurrentie tussen lidstaten te beperken. Door alle EU-lidstaten te verplichten een exitheffing of een earningsstrippingregeling in te voeren wordt de belastinggrondslag binnen de EU op bepaalde onderdelen in zekere mate geharmoniseerd om onwenselijk geachte belastingconcurrentie op het vlak van grondslagverschillen te voorkomen.

Een richtlijn ter voorkoming van belastingontwijking?

Het is daarnaast evident dat de in ATAD1 getroffen maatregelen veel verder gaan dan het voorkomen van ‘volstrekt kunstmatige constructies die gericht zijn op het omzeilen van nationale belastingwetgeving’, zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie vereist om als rechtvaardigingsgrond voor de belemmering van verdragsvrijheden te kunnen functioneren. Zoals het Hof van Justitie in het arrest HvJ 11 maart 2004, zaak C-9/02 (Lasteyrie du Saillant), NTFR 2004/397 oordeelde, zijn exitheffingen niet gerechtvaardigd indien zij worden ingezet als maatregel om belastingontwijking te voorkomen. Immers, lang niet alle gevallen van emigratie, zetelverplaatsing of verplaatsing van activa naar een andere jurisdictie zijn ingegeven door de wens om belasting te ontwijken. Het Hof van Justitie achtte exitheffingen voor dat doel dan ook disproportioneel en niet gerechtvaardigd. In de woorden van het Hof van Justitie: ‘Bijgevolg verzet artikel 52 van het Verdrag zich ertegen dat een lidstaat ter voorkoming van belastingontwijking een stelsel zoals dit van artikel 167 bis CGI invoert waarbij latente waardevermeerderingen worden belast indien een belastingplichtige zijn fiscale woonplaats van die staat naar het buitenland verplaatst.’ Exitheffingen mogen (slechts) worden ingezet als maatregel ter verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten of tot behoud van de cohesie van het nationale fiscale stelsel, zo volgt uit HvJ 29 november 2011, zaak C-371/10 (National Grid Indus), NTFR 2011/2856. Het is dan ook een tamelijk dubieuze zaak dat de Europese wetgever er zelf voor kiest om exitheffingen in te zetten als maatregel tegen belastingontwijking.

Dit is het eerste deel van een NTFR Opinie geschreven door mr. dr. J.J. van den Broek. De volledige opinie kunt u hier inzien. Deze Opinie is opgenomen in NTFR nummer 32-33 van 15 augustus 2019 (NTFR 2019/1991).

Blijf op de hoogte van onze blogs en meer door Sdu Fiscaal te volgen op LinkedIn