Waarom de earningsstrippingmaatregel niet in strijd met het primaire Unierecht is

Waarom de earningsstrippingmaatregel niet in strijd met het primaire Unierecht is
11 december 2019 158 keer bekeken

In de literatuur is al diverse malen ingegaan op de verhouding van de earningsstrippingmaatregel (art. 15b Wet VPB 1969) tot het primaire Unierecht. De nadruk ligt daarbij veelal op de samenloop met het regime van de fiscale eenheid. Art. 15b Wet VPB 1969 wordt immers op fiscale-eenheidsniveau toegepast, zodat salderingsvoordelen kunnen worden behaald. In grensoverschrijdende gevallen blijven die buiten bereik omdat fiscale-eenheidsvorming met een in het buitenland gevestigde groepsvennootschap in beginsel niet mogelijk is. Deze prima-facie-belemmering doet zich ook voor met betrekking tot vaste inrichtingen. Immers, vrijgestelde winst mag niet worden meegeteld bij de bepaling van de gecorrigeerde winst in de zin van art. 15b Wet VPB 1969, en evenmin mogen vrijgestelde rentebaten worden meegeteld bij de bepaling van het rentesaldo. Hierna ga ik in op de vraag of de genoemde prima-facie-belemmeringen in strijd komen met het primaire Unierecht (met name de vrijheid van vestiging).

Het probleem

De earningsstrippingmaatregel houdt kort gezegd in dat het saldo van verschuldigde en ontvangen rente aftrekbaar is tot 30% van de gecorrigeerde winst. Die maatregel wordt toegepast op het niveau van de fiscale eenheid.  Door het aangaan van een fiscale eenheid kunnen salderingsvoordelen worden behaald. Wanneer maatschappij A een gecorrigeerde winst van 100 en rentelasten van 40 heeft, en maatschappij B een gecorrigeerde winst van 100 en rentelasten van 10, dan wordt de aftrekbeperking niet toegepast indien beide maatschappijen een fiscale eenheid vormen (50 is minder dan 30% van 200), maar anders wel, namelijk bij A (40 is meer dan 30% van 100). Vergelijkbare salderingsvoordelen kunnen worden behaald indien maatschappij B een gecorrigeerde winst van 0 heeft, en rentebaten van 10 (dan worden rentebaten van B immers gesaldeerd met de rentelasten van A). Bovendien vallen binnen een fiscale eenheid rentelasten op schulden binnen de eenheid weg, zodat de maatregel niet op die interne rente kan worden toegepast. Die voordelen kunnen niet worden behaald als maatschappij B in het buitenland is gevestigd, omdat die maatschappij dan in beginsel  niet kan worden gevoegd met maatschappij A.  Ook wanneer een binnenlandse belastingplichtige een buitenlandse vaste inrichting heeft waarop de objectvrijstelling van toepassing is, of een buitenlandse belastingplichtige een binnenlandse vaste inrichting heeft, dan zijn salderingsvoordelen onbereikbaar die in binnenlandse gevallen wél bereikbaar zijn. De in Nederland niet belaste rentebaten tellen namelijk niet mee bij de bepaling van het rentesaldo, en de buitenlandse winst telt niet mee bij de bepaling van de gecorrigeerde winst. Een inwoner van Nederland kan dus worden afgeschrikt om zich secundair (via een buitenlandse vaste inrichting of dochtermaatschappij) in een andere lidstaat te vestigen, omdat dit het risico kan verhogen dat een deel van de door hem verschuldigde rente niet aftrekbaar is. Tevens kan een buitenlandse vennootschap worden afgeschrikt om een Nederlandse vestiging op te richten.

Waarom de per-elementbenadering hier niet zo relevant is

Uit het voorgaande blijkt dat in binnenlandse gevallen salderingsvoordelen kunnen worden behaald vanwege het regime van de fiscale eenheid. Wanneer die voordelen in grensoverschrijdende gevallen niet bereikbaar zijn, dan wordt dit echter niet veroorzaakt door het beperkte regime van de fiscale eenheid, maar door de objectvrijstelling. Ook wanneer een buitenlandse groepsvennootschap met de belastingplichtige zou kunnen worden gevoegd, zouden de salderingsvoordelen buiten bereik blijven. Bij de toepassing van art. 15b Wet VPB 1969 wordt immers alleen rekening gehouden met belaste rente (zie het tweede lid: ‘welke (…) rentebaten zonder toepassing van dit artikel in aanmerking worden genomen’) en met belaste winst (zie het derde lid: ‘de winst zoals die zonder toepassing van het eerste lid wordt bepaald’), dus na toepassing van de objectvrijstelling. Er is dus een wezenlijk verschil ten opzichte van de situatie in HR 19 oktober 2018, nr. 15/00194bis, NTFR 2018/2598 (eindbeslissing zaak X bv). In dat geval zou het regime van de fiscale eenheid ertoe hebben geleid dat de besmette rechtshandeling zou worden genegeerd zodat art. 10a Wet VPB 1969 niet van toepassing zou zijn geweest. Het regime van de fiscale eenheid leidt echter niet tot saldering van binnenlandse en buitenlandse gecorrigeerde winst, noch tot saldering met vrijgestelde rente. Anderzijds kan een niet in Nederland gevestigde moeder- of dochtervennootschap wel worden gevoegd voor zover zij een Nederlandse vaste inrichting heeft (art. 15, lid 8, Wet VPB 1969), en in dat geval is in zoverre saldering wel weer mogelijk. De per-elementbenadering is hier dus niet van belang omdat het nadeel niet wordt veroorzaakt door de fiscale eenheid, maar door art. 15b Wet VPB 1969 in combinatie met de objectvrijstelling. Het regime van de fiscale eenheid leidt er wel toe dat interne rentelasten wegvallen. Daarmee wordt het rentesaldo verminderd, maar ook de aftrekbare rente. De fiscale eenheid biedt per saldo dus geen voordeel, zodat het niet voor de hand ligt dat het onthouden van het regime van de fiscale eenheid hier een belemmering zou inhouden.  En hoe dan ook moet de Nederlandse wetgeving de door de richtlijn gewaarborgde minimumbescherming bieden, zodat een per-elementbenadering er niet toe mag leiden dat aftrekbare rente niet wordt getoetst aan de earningsstrippingmaatregel (zie ook hierna).

Dit is het eerste deel van een NTFR Opinie geschreven door prof.dr. O.C.R. Marres. De volledige opinie kunt u hier inzien. Deze Opinie is opgenomen in NTFR nummer 50 van 12 december 2019 (NTFR 2019/3022).