Hoge Raad, nu doet u het weer!

Hoge Raad, nu doet u het weer!
29 augustus 2017 7696 keer bekeken

Ook bij de Hoge Raad stonden de afgelopen weken in het teken van de zomervakantie. Deze rustperiode leent zich bij uitstek voor het bestuderen van zijn arresten van het afgelopen jaar en voor juridische bezinning. De Hoge Raad heeft zich de afgelopen maanden immers niet onbetuigd gelaten en een aantal overzichts- en/of samenvattingsarresten gewezen die ons, strafrechtjuristen, genoeg stof tot nadenken geeft. Persoonlijk koester ik bijzondere interesse in het recht van de verdachte op het ondervragen van (de hem belastende) getuigen. Juist op dat gebied heeft de Hoge Raad vlak voor het zomerreces nog enkele arresten gewezen waarin hij onder meer ingaat op de inbreng en waardering van getuigenverklaringen in strafproces en de invloed van art. 6 EVRM.

Horen belastende getuigen
Twee arresten van 4 juli 2017 vallen in het bijzonder op, met de respectievelijke vindplaatsen ECLI:NL:HR:2017:1015 en ECLI:NL:HR:2017:1016. Beide arresten gaan over verzoeken van de zijde van de verdachte tot het horen van (belastende) getuigen. Het eerste arrest bestrijkt als het ware de voorkant van dergelijke verzoeken. De Hoge Raad geeft enerzijds aan waaraan (de motivering van) getuigenverzoeken dienen te voldoen en anderzijds de rechterlijke motiveringsplicht benoemt (bij afwijzing van een getuigenverzoek door de verdediging). Tenslotte wordt in rechtsoverweging 3.9 gesteld dat de rechter “voordat hij uitspraak doet” – mijns inziens: vanzelfsprekend – “zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.”

Het arrest met vindplaats ECLI:NL:HR:2017:1016 neemt vervolgens het stokje over doordat het met de “aan de beoordeling van het middel voorafgaande opmerkingen” ingaat op die “achterkant” van getuigenbewijs in het strafproces. Dat wil zeggen: als een rechter een getuigenverzoek heeft afgewezen – anders valt uiteraard nergens over te klagen. In het bijzonder gaat de Hoge Raad in op de invloed van het ondervragingsrecht, als bedoeld in art. 6 lid 3 sub c EVRM, bij de vraag of de verklaring van een getuige die niet (effectief) door de verdediging ondervraagd is kunnen worden, mag worden gebruikt voor het bewijs. Net als in het andere arrest citeert de Hoge Raad daarbij uit het arrest van de Grote Kamer van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake Schatschaschwili tegen Duitsland van 15 december 2015 (nr. 9154/10). Vervolgens volgt de vertaling daarvan voor het Nederlandse strafprocesrecht.

Betekenis arresten EHRM
Voor ik aan die vertaling toekom, bespreek ik nog even kort de betekenis van de arresten van het EHRM. Sinds het arrest Al-Khawaja & Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk, van exact 4 jaar voor het arrest in de zaak van Schatschaschwili, is namelijk al duidelijk dat de beoordeling van een beperking van het ondervragingsrecht wordt beheerst door een drietal stappen/ vragen:

- Bestond er een goede reden om het ondervragingsrecht te beperken?;
- Is (het gebruik van) de niet c.q. beperkt ondervraagde getuige van doorslaggevende betekenis voor de bewezenverklaring? en
- Is de verdachte voldoende (procedureel) gecompenseerd voor de beperking van het ondervragingsrecht dat hem toekomt?

De wijze waarop deze vragen moeten worden ingevuld om tot een beantwoording te komen, laat ik hier voor wat het is. Daar is al genoeg over gezegd en geschreven, waarbij voor het Nederlandse strafprocesrecht vooral de zaak van Vidgen tegen Nederland van belang is. Uiteindelijk komt in de zaak van Schatschaschwili de vraag centraal te staan: hoe verhouden deze stappen zich ten opzichte van elkaar? Het antwoord is niet eenvoudig te geven. Sterker nog, het Hof heeft er vier pagina’s voor nodig. Daarna besteedt het Hof nog eens vier pagina’s aan de onderliggende (grond)beginselen van (de drie stappen bij) het ondervragingsrecht. Als deze beantwoording van de rechtsvraag in dit arrest zich al laat samenvatten, dan is dat de genuanceerde overweging dat de drie stappen geen op zichzelf staande beslismomenten betreffen, maar moeten worden gezien als communicerende vaten die tezamen de “overall fairness” van een strafzaak waarborgen (par. 118).

De Hoge Raad vertaalt dit (zeer) bondig in rechtsoverweging 3.2.1. waarin hij overweegt:

“De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid [JR: tot ondervragen], staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – het ontbreken van een behoorlijke effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.”

Uitleg ondervragingsrecht
De laatste zin, vooral datgene dat tussen de gedachtestreepjes is opgenomen, impliceert dat de laatste stap wat de Hoge Raad betreft slechts dan aan de orde komt als de tweede stap positief beantwoord is. Dat is ook de manier waarop door de Nederlandse (feiten)rechtspraak, waaronder die van de Hoge Raad, is omgegaan met de uitleg van het ondervragingsrecht. Door de bijzonder enge uitleg van “beslissende mate” – over het algemeen moet er al welhaast sprake zijn van een situatie van art. 342 lid 2 Sv waarin een getuige een unus testis betreft, op welk moment reeds andere wettelijke waarborgen in de weg staan aan een veroordeling – wordt vervolgens vrijwel nooit toegekomen aan de vraag naar compensatie. Voor zover ik teveel lees in de overweging van de Hoge Raad valt in elk geval op dat de Hoge Raad geen woord wijdt aan de verhouding tussen de verschillende stappen. Dat staat in schril contrast met de vele pagina’s die het Straatsburgse Hof optekende.

Mijn juridische bezinning van deze zomer leidt zodoende tot de slotsom dat de (aan de beoordeling van het middel voorafgaande) samenvatting van de Hoge Raad al té bondig is. Naar mijn smaak wordt het ondervragingsrecht als procesrecht voor de verdediging daarmee tekort gedaan. Het moet gezegd worden, de toets van het EHRM is een toets waar moeilijk vat op is te krijgen en (dus) waar lastig algemene handvatten voor zijn te geven. Maar helaas leent niet elk juridisch leerstuk zich voor een samenvatting in een enkele alinea. Wellicht moet die constatering de enige samenvatting rondom het ondervragingsrecht zijn, want juist het subtiele samenspel van de drie stappen, die elk een eigen achtergrond en belang vertegenwoordigen, en de uiteindelijke focus op de overall fairness, maken dat de visie van het Hof op het ondervragingsrecht een knap staaltje juridisch vakwerk is. Het is immers toepasbaar in de verschillende rechtssystemen die we in Europa kennen, zonder dat de fundamentele waarden en rechtsbeginselen uit het oog worden verloren. Bovendien komt het tegemoet aan de vele, verschillende belangen die in een strafproces spelen. Het is jammer dat de Hoge Raad deze uitgebalanceerde en fijnbesnaarde wijze waarop in Straatsburg het “Al Khawaja & Tahery-stappenplan” wordt toegepast, niet direct (letterlijk) heeft vertaald en geïncorporeerd in het Nederlandse strafproces.

Uiteraard blijft onverlet dat het voor elke verdachte mogelijk is om in zijn strafzaak een direct beroep te (laten) doen op het arrest van het Europees Hof inzake Schatschaschwili. Desalniettemin is het niet overnemen van de gedachtegang van het EHRM in het arrest van de Hoge Raad van 4 juli jl. een gemiste kans. In het licht van de eerdere mogelijkheden en oproepen om de lijn van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak van Schatschaschwili te volgen, zou ik haast zeggen: Hoge Raad, nu doet u het weer (niet).

Opmerkingen