Het klinkt prachtig: détournement de pouvoir. Het beginsel van zuiverheid van oogmerk klinkt al een stuk minder romantisch. Het houdt -kort gezegd- in dat de overheid een bevoegdheid niet voor een ander doel mag gebruiken dan waarvoor deze is gegeven. Dit begrip stond centraal in de zaak die ook wel bekend geworden is als de “Dynamische verkeerscontrole-zaak”, waarin de Hoge Raad op 1 november 2016 uitspraak deed (ECLI:NL:HR:2016:2454). De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 21 december 2015 en verwees de zaak naar het gerechtshof in Den Haag om opnieuw recht te doen. Deze week (2 juni 2017) is de zaak bij het gerechtshof in Den Haag behandeld. De uitspraak volgt 16 juni aanstaande. Met het oog daarop een korte terugblik (en voorzichtige zienswijze) op die zaak. Het voert te ver om de zaak tot in detail te belichten, hier zullen dus slechts de hoofdlijnen worden geschetst.
Waar gaat de zaak over?
Twee verbalisanten -die dag ingezet om een dynamische verkeerscontrole uit te voeren- zagen een auto (BMW X6) met daarin twee personen en er werd via de portofoon navraag naar het kenteken van de auto. De auto bleek op naam te staan van een firma waarvan veel criminelen gebruik maakten, zo was de verbalisanten ambtshalve bekend. Reden om de auto een stopteken te geven teneinde een verkeerscontrole uit te voeren. Een bevoegdheid die de ambtenaar heeft op grond van art. 160 lid 1 jo. lid 4 WVW 1994. De ambtenaar kan vorderen dat de bestuurder zijn motorrijtuig stilhoudt en dat hij zijn rijbewijs en/of kentekenbewijs ter inzage afgeeft. Die bevoegdheid mag die ambtenaar hanteren om zich te vergewissen van de naleving van de bij of krachtens Wegenverkeerswet vastgestelde voorschriften. Het gaat om een controlebevoegdheid, enige band met de strafrechtelijke handhaving van de Wegenverkeerwetgeving is niet vereist.
De bestuurder werd vervolgens staande gehouden en gevraagd om inzage in zijn rijbewijs en de kentekenpapieren van het voertuig. Vervolgens werd -na de mededeling van een van de verbalisanten dat er veel geweldsincidenten in Amsterdam West plaatsvonden- gevraagd of zij de bestuurder en bijrijder mochten fouilleren en de auto mochten doorzoeken. Hiervoor gaf de bestuurder toestemming. In de achterbak werd een tas vol met wiet en cannabistoppen aangetroffen, waarvoor de verdachte werd vervolgd.
Détournement de pouvoir
De zaak kwam in hoger beroep en de verdediging voerde bij het hof in Amsterdam -kort gezegd- aan dat sprake was van détournement de pouvoir. Ter onderbouwing werd aangevoerd dat de dynamische verkeerscontrole erop neerkomt dat de politie op structurele wijze controlebevoegdheden inzet in het kader van de opsporing. De dynamische verkeerscontrole zou niks te maken hebben met een daadwerkelijke verkeerscontrole en het vragen naar een rijbewijs en kentekenbewijs diende slechts om aan de formele vereisten die in de jurisprudentie daaraan worden gesteld tegemoet te komen.
De advocaat-generaal stelde zich primair op het standpunt dat er geen causaal verband was tussen de controle en het aantreffen van de wiet (omdat de bestuurder toestemming had gegeven voor de doorzoeking van de auto was er geen causaal verband meer). Subsidiair was hij van mening dat de politie binnen de grenzen van haar bevoegdheid had gehandeld.
Principiële uitspraak: détournement de pouvoir
Het oordeel van het hof ten aanzien van de dynamische verkeerscontrole was vernietigend (ECLI:NL:GHAMS:2015:5307). Het hof kreeg in hoger beroep inzicht in het boekje van de politie “De Dynamische Verkeerscontrole. Het ‘Blauwe’ Boekje”, waarin de gang van zaken rondom de dynamische verkeerscontrole is opgenomen. Na bestudering hiervan en naar aanleiding van de aanvullende verklaringen van de verbalisanten, die onder meer verklaarden dat het om een Oost-Europees type op de bijrijdersstoel en een Hindoestaans/Surinaamse bestuurder ging, hetgeen een opvallende combinatie was, bij de raadsheer-commissaris overwoog het hof in het arrest: “Bij die controles is het de politie te doen om strafvorderlijke fishing expeditions: opsporingsactiviteiten op basis van vage risicokenmerken zonder enige verdenking ter zake van enig strafbaar feit, waardoor informatie kan worden vergaard die bij een reguliere verkeerscontrole niet toegankelijk zou zijn. (…) Van daadwerkelijke controle op de naleving van de verkeersvoorschriften is geen sprake; daarin is de politie kennelijk niet geïnteresseerd. Om de schijn op te houden dat dit wel het geval is, worden een surveillanceauto en agenten in uniform ingezet.” Het hof overwoog dat de controlebevoegdheden van de Wegenverkeerswet uitsluitend waren ingezet ten behoeve van opsporingsactiviteiten, wat een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek opleverde. Het hof vervolgde met de overweging dat het verbod op détournement de pouvoir een fundamenteel beginsel van behoorlijke procesorde is. Het vormverzuim was onherstelbaar en gelet op het structurele karakter (het was beleid bij in elk geval een aantal politie-eenheden) en het fiat dat het Openbaar Ministerie kennelijk aan de gang van zaken gaf, moest volgens het hof een duidelijk signaal worden afgegeven: bewijsuitsluiting. Van strafvermindering zou te weinig normerende werking van uitgaan. Het leidde tot een vrijspraak.
Strikte lijn Hoge Raad
Het OM ging in cassatie tegen deze vrijspraak. Hoogleraar Blom betoogde naar aanleiding van de uitspraak van het hof (19 februari 2016) dat de dynamische verkeerscontrole ongemerkt overgaat in het strafrecht. Geen onbegrijpelijk standpunt gelet op de overwegingen van het hof over de gang van zaken, er lijkt -op zijn minst genomen- sprake van een glijdende schaal. De Hoge Raad vond het oordeel van het hof dat de bevoegdheden kennelijk uitsluitend werden ingezet voor opsporingsdoeleinden echter niet zonder meer begrijpelijk, immers, de verbalisanten hebben de auto een stopteken gegeven “teneinde een verkeerscontrole uit te voeren” en na de staande houding gevraagd naar kentekenbewijs en rijbewijs van de bestuurder. Dit betekent dat de controlebevoegdheden op grond van artikel 160 Wegenverkeerswet zijn uitgeoefend en dat de naleving van de voorschriften als bedoeld in die bepaling zijn gecontroleerd. De Hoge Raad bepaalde in eerdere uitspraken dat slechts in die gevallen waar de controlebevoegdheid uitsluitend [mijn cursivering] voor andere doeleinden dan de Wegenverkeerswet wordt toegepast sprake is van misbruik van bevoegdheid (zie bijvoorbeeld NJ 2006/653). Je kunt je afvragen of met het hanteren van het vereiste van “uitsluitend” voor andere doeleinden dan waarvoor de bevoegdheid is bedoeld niet een te strikt uitgangspunt wordt gehanteerd. Dit maakt namelijk dat in dit soort zaken -gelet op de aangehaalde en veelvuldig herhaalde jurisprudentie van de Hoge Raad- op het moment dat er wordt gevraagd naar rijbewijs en kentekenpapieren er geen sprake zal zijn van misbruik van bevoegdheid. Wordt het niet tijd om van het criterium “uitsluitend” af te stappen, zodat bevoegdheden puur en alleen worden gebruikt waardoor ze zijn bedoeld, en ook de waarborgen die bij de bevoegdheden horen in acht worden genomen?
Duidelijk is dat het doel van de dynamische verkeerscontrole niet (primair) lijkt te zijn gelegen in controle op de naleving van de Wegenverkeerswet. Ik verwijs hierbij voor de volledigheid naar de verklaring van verbalisant 3 bij de raadsheer-commissaris. Hij benoemt dat in het voorstadium de verbalisanten alleen de kentekens doorgaven van auto's waarvan zij het idee hadden dat zij iets te maken hadden met criminele activiteiten. De agenten gaven het niet door als zij bijvoorbeeld een kapot achterlicht zagen. Er werd derhalve niet gehandhaafd op overtredingen van de Wegenverkeerswet. Het hof heeft mijns inziens terecht overwogen dat de dynamische verkeerscontroles een aanzienlijke inbreuk maken op het vertrouwen dat burgers mogen hebben dat bestuursorganen bevoegdheden gebruiken waarvoor ze zijn bedoeld, dat zij de vrijheid van beweging beperken en de persoonlijke levenssfeer aantasten en ik ben van mening dat de invulling van de Hoge Raad (het stellen van de eis dat de bevoegdheden uitsluitend zijn ingezet voor een ander doel dan waarvoor zij zijn bedoeld) teveel ruimte laat om bevoegdheden te misbruiken. De kleine opening die de Hoge Raad heeft gelaten in overweging 3.7, dat indien dat de politie bij de uitoefening van voornoemde controlebevoegdheden de te controleren persoon of personen heeft geselecteerd op een wijze die onverenigbaar is met het uitgangspunt dat personen niet worden gediscrimineerd wegens onder meer hun ras of hun godsdienst of levensovertuiging sprake kan zijn van détournement de pouvoir, is een kleine geruststelling. En gebleken is inmiddels dat een beroep op détournement de pouvoir in die gevallen niet kansloos is, zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBAMS:2017:370. Ik wacht in spanning af wat het hof in Den Haag volgende week gaat beslissen!
iDeal