Is het instemmingsrecht van de OR aan herziening toe?

Het instemmingsrecht van de OR is nogal eens onderwerp van misverstand tussen ondernemer en ondernemingsraad. Regelmatig bereiken ons bij de Vraagbaak van Inzicht in de OR online hier vragen over. De complicaties zijn vaak een gevolg van wat wel genoemd wordt het primaat van de cao: als een bepaalde regeling al in een cao is gevat, dan vervalt het instemmingsrecht van de OR. Maar ongeveer een kwart van de Nederlandse werknemers valt niet onder een cao, en dat aantal stijgt, volgens cijfers van het CBS. Was in 2014 nog 23,1% van de werknemers zonder cao, in 2020 was dat percentage al meer dan 26%. Ondernemingen zonder cao hebben meestal een arbeidsvoorwaardenreglement, of iets wat misschien anders heet, maar daar wel op neer komt. En bij die ondernemingen zijn er weer andere complicaties met artikel 27. Eigenlijk zou je willen dat zo’n vitaal artikel uit de WOR meteen klip en klaar voor iedereen helder is. Maar dat is toch niet zo…

Wie de moeite neemt de historie over het instemmingsrecht van de OR na te pluizen, ziet dat het een verhaal is met veel voetangels en klemmen. Het instemmingsrecht is, net als het adviesrecht, voor het eerst geïntroduceerd in de gewijzigde WOR van 1971 en kreeg zijn definitieve vorm in de wet van 1979. Met het instemmingsrecht door de OR werd een tweede bron van collectieve arbeidsvoorwaarden in ondernemingen geïntroduceerd: tot dan toe gold in het arbeidsrecht immers alleen de collectieve arbeidsovereenkomst als mogelijkheid om collectieve regelingen overeen te komen. De arbeidsovereenkomst werd gezien als een overeenkomst tussen twee gelijkwaardige partijen (werkgever en werknemer) en daar kan een derde partij niet tussenkomen – de totstandkoming van de wet op de collectieve arbeidsovereenkomst in het begin van de vorige eeuw had immers heel wat voeten in de aarde gehad. Werkgevers zagen er indertijd een inbreuk in hun contractvrijheid in, zeker toen een eenmaal afgesloten cao ook nog algemeen verbindend verklaard kon worden voor een hele bedrijfstak.

Primaat van de vakbond

In de WOR werd, met de introductie van het instemmingsrecht, tevens bepaald dat als een regeling inhoudelijk in een cao was geregeld, het instemmingsrecht voor de OR verviel: het primaat van de cao, wordt dat ook wel genoemd. Een tweede restrictie werd niet in de wet opgenomen, maar in de memorie van toelichting bij de wet geïntroduceerd: het instemmingsrecht is slechts bedoeld voor de secundaire arbeidsvoorwaarden. Het was niet de bedoeling dat dit recht ook de primaire arbeidsvoorwaarden zou betreffen. Onder primaire arbeidsvoorwaarden verstaan we loon en salaris, pensioen, werktijden en verlof. Wellicht onbedoeld, maar deze passage in de memorie van toelichting gaf voedsel aan het idee dat de echt belangrijke zaken in de arbeidsverhoudingen voorbehouden moeten blijven aan de vakorganisaties – het primaat van de cao in de WOR werd zo tot een primaat van de vakbond in het arbeidsrecht. Vakbonden, zo lijkt het, worden nog steeds als meer representatief voor de werknemerspopulatie gezien dan OR’s.

Artikel 27 limitatief

Een derde restrictie maakt van het instemmingsrecht in de meeste gevallen wel een heel beperkt instrument voor medezeggenschap van werknemers: de limitatieve opsomming van onderwerpen waar het instemmingsrecht voor geldt. Onderwerpen die niet worden genoemd in het lijstje uit artikel 27 lid 1 WOR zijn dus niet aan instemming onderhevig. Belangrijkste omissie op dit vlak zijn de vele regelingen voor vergoeding van onkosten die door werknemers worden gemaakt ten behoeve van hun werk. Wel zijn er op dit punt allerlei fiscale restricties (zoals de reiskostenvergoeding per km, die door de fiscus al sinds jaar en dag op € 0,19 begrensd wordt) waardoor er een quasi objectief onkostenregime door werkgevers wordt gehanteerd: de fiscale limieten zijn de algemene norm geworden.
Met op de achtergrond de vakorganisaties, die hun monopoliepositie bij het afsluiten van collectieve regelingen niet kwijt willen, heeft dit ertoe geleid dat er een zeer terughoudende uitleg werd gehanteerd van het instemmingsrecht, waarbij de rechter vooral bang leek om aan de OR misschien onbedoeld toch instemmingsrecht toe te kennen op het terrein van de primaire arbeidsvoorwaarden. Vooral rondom het begrip beloningssysteem ontwikkelde zich een jurisprudentie die voor de gewone medezeggenschapper bijna niet meer te doorgronden is. Beperkt een onderneming zich tot een systeem van salarisschalen die voor iedereen gelden, dan is het nog wel te volgen, maar zodra er bonussen en extra beloningen in het geding komen, die bovendien niet voor iedereen gelden, dan wordt het al snel ingewikkeld.

Arbeidsvoorwaardenreglement

Als een onderneming onder een cao valt, dan is het duidelijk: de OR heeft eigenlijk niet zoveel aan het instemmingsrecht, omdat de meeste onderwerpen uit de opsomming van artikel 27 WOR al inhoudelijk in een cao zijn geregeld. Maar voor die groeiende groep werknemers die niet onder een cao vallen zou het misschien goed zijn om eens te kijken of het instemmingsrecht toch niet in een groeiende behoefte voorziet en de terughoudendheid bij de uitleg door de rechter misschien een halt kan worden toegeroepen.
Een van de problemen doet zich voor bij het arbeidsvoorwaardenreglement dat een werkgever hanteert. Volgens het huidige wettelijke regime zijn bepaalde onderwerpen daarin wel en andere niet aan instemming door de OR onderhevig. Dat leidt tot voortdurend gekissebis over waar wel en waar niet instemming moet worden gevraagd. Dat maakt zo’n reglement in de praktijk vaak een eenzijdig werkstuk: de werkgever bepaalt, de werknemer kan niet anders dan accepteren. Formeel is het zo, dat als de werkgever een wijziging aanbrengt in de arbeidsvoorwaardenregeling, hij deze met elke werknemer individueel moet overeenkomen. Het is immers een wijziging van de arbeidsovereenkomst die beide ooit als gelijkwaardige partners hebben afgesloten. In de praktijk kan de werknemer echter niet meer doen dan akkoord te gaan met de nieuwe regeling, om gedoe en onkosten te bespraken. Maar hier blijkt eens te meer dat die gelijkwaardigheid niet meer is dan een fictie: zoals ooit het collectief van werknemers gold als een redelijk tegenwicht voor de economische macht van de werkgever, zo zou dit principe ook nu kunnen gelden in ondernemingen zonder cao. Als een vertegenwoordiger van de werknemers namens hen kan onderhandelen met de werkgever over nieuwe regelingen, dan is het resultaat wellicht wat beter.

Gebrekkige onderhandelaar

Toch wordt deze gedachte door velen met kracht bestreden. Meest gehoorde argument is dat ondernemingsraden niet in de plaats moeten treden van vakorganisaties. Ofwel omdat zij niet zo goed kunnen onderhandelen als hun professionele ‘concurrenten’, ofwel omdat zij het beproefde systeem van bedrijfstakcao’s daarmee ondermijnen. Ook nu al komt het voor dat werkgevers, als zij aan de cao-tafel vastlopen, hun toevlucht zoeken tot een regeling met de OR en aangezien ze dan vaak wel tot resultaten komen, lijkt de stelling over de gebrekkige onderhandelingsbekwaamheid van de OR op enige waarheid te berusten. Ook het gebrek aan continuïteit bij de OR (om de vier jaar nieuwe OR-leden die nergens aan gebonden zijn en ook nog eens de vraag of het wel lukt om de OR steeds weer bezet te krijgen) en het surplus aan vakinhoudelijke kennis bij vakbonden wordt vaak als argument gebruikt om de situatie te laten zoals hij is.

Dalende organisatiegraad

Maar aan de andere kant is het een feit dat de organisatiegraad van werknemers nog steeds dalende is. Vakbonden krijgen daardoor een steeds groter legitimiteitsprobleem: wie vertegenwoordigen zij nog? Bovendien wordt het steeds moeilijker om de kwaliteit van het cao-overleg overeind te houden, wat in een tijd waarin diversiteit steeds groter wordt en daarmee de roep om maatwerk en flexibiliteit in arbeidsvoorwaardelijke regelingen ook, leidt tot teleurstelling en onbegrip bij veel werknemers. Ik pleit er niet voor om nu maar alle kaarten op de OR te zetten als het gaat om goede arbeidsvoorwaardenvorming, maar wel om eens een serieuze discussie te gaan voeren over de vraag of het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming nog wel aansluit bij de eisen die de huidige arbeidsmarkt vraagt en of de OR hierin misschien niet wat ruimhartiger betrokken moet worden. Want een steeds grotere groep werknemers valt buiten de boot als het gaat om de zegeningen van een cao en het moet toch mogelijk zijn hier een robuust en transparant alternatief voor te ontwikkelen. Een eerste begin zou kunnen zijn om het lijstje uit artikel 27 lid 1 te herzien en in een ruimer kader te plaatsen. Bijvoorbeeld: neem ook de vaststelling, wijziging of intrekking van een arbeidsvoorwaardenreglement op in deze lijst.