OESO’s Unified Approach: een knap staaltje governance

9 oktober 2019: OECD invites public input on the Secretariat Proposal for a ‘Unified Approach’ under Pillar One, Frequently asked Questions:

‘Digitalisation has allowed businesses in many sectors to locate various stages of their production processes across different countries, and at the same time access a greater number of customers around the globe. Digitalisation also allowed some digitalised enterprises to be heavily involved in the economic life of a jurisdiction without any, or any significant, physical presence. Under current international income tax rules, these jurisdictions have no or minimal rights to tax such a company even if the company has a large and sustained economic presence (but no or limited physical presence) in a jurisdiction. This is the fundamental challenge arising from the digitalisation of the economy. ’

Een oplossing vinden voor de problemen waarvoor de digitale economie wetgevers en verdragssluiters stelt is een uitdaging, niet alleen vanwege de fiscaal-technische complexiteit, maar ook vanuit governance-perspectief. Want hoe geef je als internationale governance-organisatie leiding aan een project waarbij 134 landen (OECD-lidstaten en het Inclusive Framework) overeenstemming moeten bereiken over een nieuwe verdeling van heffingsrechten over grensoverschrijdende activiteiten, waarbij:

• er niet aan valt te ontkomen dat er winnaars en verliezers zijn;
• ieder land streeft naar een voor dat land zo gunstig mogelijk resultaat;
• het voor sommige staten het beste uitkomt om vast te houden aan allocatiebeginselen die zo’n honderd jaar geleden zijn geformuleerd;
• andere landen (lees: markteconomieën en ontwikkelingslanden) van mening zijn dat die verdelingsmechanismen er niet toe leiden dat zij een rechtvaardig deel krijgen van de koek en er in rap tempo in veel landen nieuwe belastingen worden ingevoerd waarop het huidige allocatiebouwwerk niet is toegesneden?

De neoliberale institutionele theorie leert dat staten openstaan voor samenwerking als er een gezamenlijk belang is en dat staten rationeel handelen, waarbij ze proberen hun belangen te verdedigen en streven naar winstmaximalisatie.  Ook staten die op het eerste oog ‘verliezers’ zijn, dienen derhalve belang te hebben bij wijziging van het internationale fiscale framework.
Wil de OECD slagen in haar missie, dan zal zij het spel dus zo moeten spelen dat alle landen van het Inclusive Framework het gevoel hebben dat zij er niet alleen collectief, maar ook individueel beter van worden. Voorwaar geen eenvoudige opgave.

Hoe speelt de OESO – in samenwerking met de G20 – het spel in casu?

1. Schetsen stand van zaken
Om ervoor te zorgen dat iedereen goed geïnformeerd is, schetst de OESO eerst de stand van zaken, en wel in het op 16 maart 2018 – als follow-up van het op 5 oktober 2015 gepubliceerde BEPS Action 1 Final Report 2015 ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy’ – gepubliceerde OECD/G 20 Inclusive Framework on BEPS Interim Report (hierna: het Interim Rapport).

In het Interim Rapport:

• worden data gegeven over de groei van digitalisering en de impact daarvan op de economie, op bedrijfsmodellen en op waardecreatie;
• worden de bevindingen inzake nieuwe bedrijfsmodellen uit het BEPS Action 1 2015 Final Report samengevat en geactualiseerd (Multi-sided platforms, Resellers, verticaal geïntegreerde bedrijven die eigenaar zijn geworden van hun leveranciers, Input suppliers die alleen handelen met andere bedrijven);
• wordt een gezaghebbende visie op waardecreatie – die van Porter  – beschreven. Porter deelt activiteiten in in primaire activiteiten (Inbound logistics, Operations, Outbound logistics, Marketing and Sales, Service) en secundaire activiteiten (Procurement, Human Resource Management, Technology Development, Firm Infrastructure (General management, Planning, Finance, etc.);
• wordt uiteengezet  dat de BEPS-maatregelen uit Acties 3, 5, 6, 7 en 8-10 ertoe hebben geleid dat MNE’s (o.a. Amazon, eBay, Facebook en Google) hun handelsstructuren veranderen, waarbij doorgaans het remote-sales-model wordt ingeruild voor een model waardoor verkopen aan klanten in een bepaald land worden toegerekend aan een lokale entiteit en dat in een aantal landen heeft geleid tot een verbreding van de vennootschapsbelastinggrondslag omdat meer risico wordt gelopen in het betreffende land;
• worden een aantal eenzijdige maatregelen die staten hebben genomen geschetst;
• wordt een verklaring gegeven voor het feit dat niet alle markteconomieën hebben geprofiteerd van deze herstructurering: die landen hebben hun verdragennetwerk niet in de context van het MLI aangepast aan de nieuwe definitie van het begrip vaste inrichting/vaste vertegenwoordiger;
• worden voor- en nadelen geschetst van een inmiddels door sommige landen – in verschillende vormen – ingevoerde accijns op e-dienstverlening die van toepassing is op de brutovergoeding voor deze e-dienstverlening;
• wordt beschreven dat er drie verschillende groepen landen zijn :
• landen die gerichte maatregelen bepleiten. Deze landen zijn van mening dat er sprake is van een – niet door BEPS veroorzaakte – mismatch tussen de plaats waar winst belast wordt en de plaats waar waarde wordt gecreëerd bij bepaalde bedrijfsmodellen. Deze groep landen is van mening dat de beginselen die ten grondslag liggen aan het huidige internationaal belastingrecht nog steeds houdbaar zijn. Het bieden van een markt is volgens deze groep landen niet voldoende voor het creëren van nexus. Winst dient te worden belast daar waar de productiefactoren zijn;
• landen die tevreden zijn met het huidige systeem, waarvan een deel wel vindt dat aandacht dient te worden geschonken aan de vraag of data en ‘user participation’ waarde creëren;
• landen die van mening zijn dat de basisbeginselen van toerekening van winst – de wijze van winsttoerekening en de nexus – aan herziening toe zijn omdat een steeds groter aantal bedrijven betrokken is bij markteconomieën zonder daar nexus te hebben, of die er alleen een minimale nexus te hebben;
• wordt follow-up-werk in kaart gebracht, waaronder de gevolgen van de ‘gig and sharing economy’ op de fiscale status van personen (iemand die werknemer was wordt zelfstandige of directeur-grootaandeelhouder) en de problematiek omtrent het verkrijgen van betrouwbare data door belastingdiensten).

Dit is het eerste deel van een NTFR Opinie geschreven door prof.dr. I.J.J. Burgers. De volledige opinie kunt u hier inzien. Deze Opinie is opgenomen in NTFR nummer 46 van 14 november 2019 (NTFR 2019/2781).