Swipe to the left

Kosten van rechtsbijstand ter bestrijding van een boete

Print
Kosten van rechtsbijstand ter bestrijding van een boete
By Prof.mr.dr. P.G.H. Albert 13 februari 2019 178 keer bekeken Geen opmerkingen

1. Inleiding

In deze Opinie onderzoek ik of een arrest van 7 december 2018 van belang zou kunnen zijn voor de uitleg van art. 3.14, lid 1, onderdeel c, Wet IB 2001 (kosten die verband houden met geldboeten zijn niet aftrekbaar) en art. 3.14, lid 1, onderdeel d, Wet IB 2001 (kosten die verband houden met een misdrijf zijn niet aftrekbaar).
Het arrest van 7 december 2018 had betrekking op kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming. Kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming zijn niet aftrekbaar, maar verlagen het vrijgestelde deelnemingsresultaat, zo bepaalt art. 13, lid 1, Wet VPB 1969. In de literatuur werd veelal het standpunt ingenomen dat uitgaven pas kosten ter zake van vervreemding kunnen vormen vanaf het moment dat met een redelijke mate van zekerheid vaststaat dat de deelneming verkocht zal worden. In het arrest van 7 december 2018 heeft de Hoge Raad dit standpunt verworpen. Er bestaat geen omslagpunt in aftrekbaarheid. De aftrekbaarheid wordt niet beoordeeld op het moment dat de kosten worden gemaakt (kosten in verband met een voorgenomen verkoop van een deelneming), maar pas achteraf (nadat de deelneming is vervreemd of wanneer zeker is dat de verkoop van de deelneming geen doorgang zal vinden). Kosten die worden opgeroepen door een voorgenomen verkoop van een deelneming (en die zonder verkoop niet zouden zijn gemaakt), moeten worden opgenomen in een transitorische actiefpost. De vorming van een transitorische actiefpost vloeit volgens de Hoge Raad voort uit goed koopmansgebruik. De transitorische actiefpost valt bij vervreemding van de deelneming vrij ten laste van het deelnemingsresultaat (dat heeft tot gevolg dat de kosten niet tot aftrek hebben geleid). Bij het vervallen van het voornemen tot verkoop van de deelneming valt de transitorische actiefpost vrij ten laste van de winst (dat heeft tot gevolg dat de kosten aftrekbaar zijn, maar in een later jaar dan waarin de kosten zijn gemaakt). Ook bij de in art. 3.14, lid 1, onderdeel c en art. 3.14, lid 1, onderdeel d, Wet IB 2001 genoemde uitgaven kan soms pas achteraf (en dus nog niet op het moment dat de uitgaven worden gedaan) worden vastgesteld of zij aftrekbaar zijn (van aftrek zijn uitgesloten). Verplicht goed koopmansgebruik dan ook tot de vorming van een transitorische actiefpost?

2. De wettekst

Eerst citeer ik de tekst van art. 3.14 Wet IB 2001 voor zover van belang voor deze bijdrage:

‘1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek kosten en lasten die verband houden met de volgende posten:
c. geldboeten opgelegd door een strafrechter en geldsommen betaald aan een staat of een onderdeel daarvan ter voorkoming van strafvervolging of ter voldoening aan een voorwaarde verbonden aan een besluit tot gratieverlening, bestuurlijke boeten en daarmee vergelijkbare buitenlandse boeten, geldboeten opgelegd op basis van bij wet geregeld tuchtrecht, geldboeten opgelegd door een instelling van de Europese Unie, alsmede kosten als bedoeld in artikel 234, vijfde lid, en artikel 235, derde lid, van de Gemeentewet;
d. misdrijven ter zake waarvan de belastingplichtige door een Nederlandse strafrechter bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld, daaronder begrepen de misdrijven die zijn betrokken bij de bepaling van de hoogte van de opgelegde straf en ter zake waarvan het Openbaar Ministerie heeft verklaard te zullen afzien van vervolging;
4. Voorzover kosten en lasten die verband houden met een misdrijf bij het bepalen van de winst in aanmerking zijn genomen in een of meer van de vijf jaren voorafgaande aan het jaar waarin de veroordeling, bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk is geworden, of waarin aan de gestelde voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel e, is voldaan, wordt het bedrag ter grootte van de som van deze kosten en lasten gerekend tot de positieve voordelen van de winst uit onderneming van het laatstbedoelde jaar.’

De tekst van onderdeel c (geldboete) is in essentie met ingang van 1 januari 1991 ingevoerd (als art. 8a, lid 1, onderdeel c en art. 36, lid 1, onderdeel n, Wet IB 1964). De tekst van onderdeel d (misdrijf) is zes jaar later, dus met ingang van 1 januari 1997, ingevoerd (als art. 8a, lid 1, onderdeel d en art. 36, lid 1, onderdeel m, Wet IB 1964). Ook lid 4 is op 1 januari 1997 in de wet opgenomen (als art. 8a, lid 5 en art. 36, lid 13, Wet IB 1964).

Dit is het eerste deel van een NTFR Opinie geschreven door prof.mr.dr. P.G.H. Albert. De volledige opinie kunt u hier inzien. Deze Opinie is opgenomen in NTFR nummer 7 van 14 februari 2019 (NTFR 2019/341).


Blijf op de hoogte van onze blogs en meer door Sdu Fiscaal te volgen op LinkedIn
Posted in: Fiscaal Recht