Slapende dienstverbanden wakker geschud door de compensatieregeling?

De werkgever is wettelijk niet verplicht om de arbeidsovereenkomst van een langdurig zieke werknemer op te zeggen. Als een werknemer langer dan twee jaar ziek is, stopt weliswaar de loondoorbetalingsverplichting maar veel werkgevers kiezen ervoor het dienstverband ‘slapend’ houden, bijvoorbeeld om geen transitievergoeding te hoeven betalen. Kan een werkgever toch gedwongen worden dit slapende dienstverband met zijn zieke werknemer te beëindigen? Advocaat Bernard de Leest licht de mogelijke consequenties van het slapend dienstverband toe.

Het belang van de voortzetting van het dienstverband bij langdurige ziekte

In de wet is geen verplichting opgenomen om de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer op te zeggen. De werkgever kan er belang bij hebben om een werknemer in dienst te houden en dat geldt zeker voor de eigen risicodrager WIA, die zijn kosten kan beperken door de werknemer succesvol te re-integreren in zijn eigen bedrijf. Ook voor de werknemer is voortzetting van het dienstverband vaak wenselijk omdat dit de meeste kans biedt op een succesvolle re-integratie. Niet voor niets wordt het tweede spoor in het kader van de re-integratie vaak aangeduid als het ‘dode spoor’. Kortom, in veel gevallen hebben werkgevers en werknemers belang bij voortzetting van het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer.

Om hoeveel langdurig arbeidsongeschikte werknemers gaat het?

Om hier nog wat meer beeld bij te krijgen moeten wij kijken naar het aantal langdurig arbeidsongeschikte werknemers. Er zijn verschillende groepen te onderscheiden. Cijfers van het UWV laten zien dat er in 2018 192.000 WGA-gerechtigden zijn, waarvan ruwweg de helft gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en de andere helft weliswaar volledig, maar niet duurzaam. Voor WGA-gerechtigden staat vast dat zij op enig moment mogelijk weer aan het werk kunnen. De WGA-gerechtigden zijn weer op te splitsen in twee groepen:

• degenen met een loongerelateerde uitkering, die qua duur gelijk is aan de WW-uitkering, en
• degenen die een loonaanvullingsuitkering ontvangen of een vervolguitkering. Alle WGA-gerechtigden hebben doorgaans geen belang bij beëindiging van hun dienstverband.

Het aantal IVA-gerechtigden bedraagt in 2018 109.000. Overigens met een drie keer zo hoog aantal beëindigingen dan in de WGA. Ook de uitkeringsduur in de IVA is lager dan in de WGA. Vreemd is dit niet. Doorgaans zijn werknemers die in aanmerking komen voor een IVA-uitkering ernstig ziek en dat geldt zeker voor degenen die na een verkorte wachttijd in de IVA zijn beland. Dat kan namelijk alleen als herstel is uitgesloten, terwijl bij een reguliere IVA-uitkering er nog sprake kan zijn van een geringe kans op herstel. IVA-gerechtigden hebben, een uitzondering daargelaten, geen enkel belang bij het voortbestaan van hun arbeidsovereenkomst.

Wat zijn de gevolgen als een zieke werknemer toch ontslag neemt?

Nu kan een werknemer op grond van artikel 7:671c BW de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Wil de werknemer dan aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding en mogelijk daarnaast nog een billijke vergoeding dan moet sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is niet snel sprake. Maar is nog een ander beletsel voor de WGA-gerechtigde met een loongerelateerde uitkering. Deze werknemer moet wel bedenken dat ontslagnemen gevolgen kan hebben voor zijn WIA-uitkering. In art. 30 WIA is immers geregeld dat de verzekerde die een loongerelateerde WGA-uitkering heeft, de arbeidsovereenkomst niet mag opzeggen of op zijn verzoek door de kantonrechter laten ontbinden. Hij mag ook niet aan de werkgever voorstellen om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen of een beëindigingsovereenkomst te sluiten. Dit is pas anders als aan de voortzetting van de arbeidsovereenkomst zodanige bezwaren verbonden zijn dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden.

Uit de jurisprudentie van de CRvB blijkt dat daarvan vrijwel nooit sprake is, alleen in die gevallen waarin een werknemer een dringende reden heeft om ontslag te nemen of het enkele bestaan van een arbeidsovereenkomst schadelijk is voor de gezondheid van de werknemer. Ontslagname wordt daarmee zeer onaantrekkelijk gedurende de loongerelateerde periode van de WGA-uitkering, omdat de werknemer door ontslagname zijn recht op de loongerelateerde WGA-uitkering verspeelt. Deze uitkering bedraagt overigens met ingang van 1 april 2019 nog maar maximaal twee jaar. Dat betekent dat de werknemer in de loongerelateerde periode geheel afhankelijk is van het initiatief van zijn werkgever wil hij een transitievergoeding kunnen krijgen.

Bij IVA-uitkering geen ‘noodzaak’ tot slapend dienstverband

Ontslagname door een werknemer die een IVA-uitkering ontvangt is echter toegestaan en levert geen enkel gevaar op voor de uitkering van de werknemer. De werkgever heeft bovendien geen re-integratieplicht meer. Die is op grond van art. 34 WIA voorbehouden aan degene die een WGA-uitkering ontvangt. De IVA-uitkering wordt betaald uit publieke middelen, hetgeen bijzonder voordelig is voor de werkgever en zeker voor de eigen risicodrager veel meer oplevert dan een transitievergoeding kost en al helemaal als er een verkorte wachttijd wordt toegepast.
In het geval van IVA-uitkering is er mijns inziens dan ook geen enkele reden meer om een dienstverband te laten voortduren en het slapend te houden. De vraag is dan ook of het enkele feit dat de werknemer een IVA-uitkering uitkering ontvangt voldoende is om zogenaamde bijzondere omstandigheden aan te nemen. In ieder geval geldt voor elke werknemer waarbij op verzoek van de werknemer een verkorte wachttijd is toegepast dat elk herstel is uitgesloten. Ik kan geen enkel motief bedenken waarom de werkgever een dergelijk dienstverband zou willen aanhouden.

Wanneer kan werkgever worden gedwongen een slapend dienstverband te beëindigen?

Onlangs heeft het Scheidsgerecht Gezondheidszorg bepaald dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap onder omstandigheden verplicht kan zijn om tot beëindiging van een slapende arbeidsovereenkomst over te gaan en, als hij die verplichting niet nakomt, daartoe kan worden veroordeeld. Dat is anders dan kantonrechters en hoven tot nu toe hebben geoordeeld (zie bijvoorbeeld: JAR 2016/5 m.nt. Fruytier en Hof Den Haag, ECLI:NL:GHDHA:2016:3036). De bijzondere omstandigheden waren in dit geval: een ernstig zieke werknemer die nog maar kort te leven heeft. Kortom een IVA-gerechtigde.

Het Scheidsgerecht vindt dat de werkgever geen enkel belang heeft bij het laten voortbestaan van de arbeidsovereenkomst behalve het voorkomen dat er een transitievergoeding betaald moet worden. Volgens het Scheidsgerecht is dit vanwege de in het leven geroepen compensatieregeling geen honorabel belang meer. De werkgever kan immers (bijna) volledig schadeloos gesteld worden voor de betaalde transitievergoeding. Het Scheidsgerecht geeft verder aan dat het maar de vraag is of de werknemer aanspraak op een transitievergoeding langs de weg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van verweerster zou kunnen verwezenlijken.

Het lijkt er dus op dat dit de enige mogelijke weg is naar een transitievergoeding voor een werknemer. De praktijk zal uitwijzen of rechters ook dit pad zullen inslaan.

Kortom: één zwaluw maakt nog geen zomer. Maar wie weet is dit dat ene schaap.

Over de auteur

Bernard de Leest werkt sinds 1996 als advocaat bij Zumpolle Advocaten. Daarvoor werkte hij vanaf 1982 als jurist bij het Bureau voor Rechtshulp te Amsterdam. Hij is gespecialiseerd in het sociaal verzekeringsrecht, het bestuurs- en subsidierecht en het ambtenarenrecht.

Meer lezen over arbeidsrecht?

• 'Wat zijn de juridische gevolgen van een slapend dienstverband?', door Marleen van Woerden.
• '5 tips voor loondoorbetaling bij ziekte' door Petra Hogewind-Wolters.
• 'Wat betekent de Wet arbeidsmarkt in balans voor de proeftijd?' door Dick van Deventer.