Swipe to the left

Small step of giant leap voor pre-pack werknemers?

Print
Small step of giant leap voor pre-pack werknemers?

De ‘pre-pack’ is een bijzondere vorm van doorstart van een onderneming en is overgewaaid uit Angelsaksische landen. Vraag is of de (beschermende) regels van overgang van onderneming nu wel of niet gelden in een pre-pack faillissement. Daar zijn de meningen over verdeeld. Als het aan de A-G van het HvJ ligt wel, als het aan de Nederlandse wetgever ligt niet. Tijd voor een update over de pre-pack…

Bij een ‘gewone’ doorstart wordt - nadat het faillissement is uitgesproken - een curator benoemd die een koper zoekt voor (delen van) de onderneming. Bij de pre-pack wordt vóórdat een faillissement wordt uitgesproken door de ondernemer en een bewindvoerder in het ‘geheim’ gewerkt aan een doorstart. De verkooptransactie kan – op verzoek van de ondernemer - in alle stilte worden voorbereid samen met de beoogd curator en direct ná het uitgesproken faillissement worden geëffectueerd. Doel en voordeel van de pre-pack is een zo hoog mogelijke opbrengst genereren, en zo min mogelijk schade toebrengen aan een onderneming.

Wettelijke verankering

8 van de 11 rechtbanken staan de pre-pack methode op dit moment toe. Met het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) zou de pre-pack een wettelijke verankering moeten krijgen. En de Tweede Kamer is daarmee al akkoord, unaniem zelfs.

De vrees voor misbruik is bij de behandeling van het wetsvoorstel aan de orde gekomen. Zo blijkt uit een aangenomen amendement dat de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging van een onderneming in beginsel bij een pre-pack moet worden betrokken. Of dit uiteindelijk de positie van de werknemer daadwerkelijk versterkt is nog maar de vraag. De taak van de curator blijft immers een zo hoog mogelijke opbrengst voor crediteuren na te streven. En dat belang zal prevaleren boven het belang van de werknemers.

Pre-pack op gespannen voet met ‘spelregels’ overgang van onderneming

Keerzijde van de pre-pack medaille is dus de positie van de werknemer: het kan een eenvoudige manier zijn om afscheid te nemen van (oudere) werknemers.

Hoe dan? Nou zo: de ‘spelregel’ dat alle rechten (en plichten) van werknemers overgaan in geval van overgang van onderneming op de verkrijgende werkgever is niet van toepassing na een faillissement. Of scherper gezegd: de regel dat alle werknemers bij de doorstarter in dienst komen, geldt niet in het geval van een faillissement dat gericht is op de liquidatie van de onderneming. De doorstartende onderneming is dus in beginsel vrij of, en zo ja, welke werknemers van de failliete onderneming hij een (nieuwe) arbeidsovereenkomst aanbiedt, en onder welke voorwaarden.

Prejudiciële vragen FNV/Smallsteps

Maar het doel bij een pre-pack is toch niet een liquidatie, maar een doorstart? Het is toch gericht op de redding van de onderneming of althans het behoud van de economisch nog levensvatbare onderdelen daarvan? Juist, en daarom is het is dus maar de vraag of er daadwerkelijk sprake is van een faillissement.

In juridisch Nederland – en bij de kantonrechter Almere in het bijzonder – is de vraag gerezen of de regels van overgang van onderneming nu wel of niet gelden in een ‘pre-pack faillissement’. De Kantonrechter Almere heeft het Hof van Justitie in Luxemburg die vraag gesteld (Rechtbank Midden-Nederland 24 februari 2016, «JAR» 2016/64). In die kwestie verloren ruim 1000 werknemers van het gefailleerde Estro hun baan na een pre-pack overdracht aan Smallsteps. Het FNV is samen met een aantal voormalig werknemers van de Estro Groep een procedure begonnen tegen Smallsteps. Volgens het FNV is een pre-pack gericht op de doorstart van een bedrijf en komen alle werknemers van de overgenomen vestigingen – met behoud van al hun arbeidsvoorwaarden – in dienst bij Smallsteps.

Conclusie A-G HvJ EU

Advocaat-Generaal Megozzi van het HvJ is dezelfde mening als het FNV toegedaan. De A-G heeft op 29 maart jl. geconcludeerd dat de pre-pack de voortzetting van de exploitatie van de onderneming (of van de overgedragen levensvatbare onderdelen daarvan) beoogt. Volgens de A-G blijft de beschermende wetgeving van overgang van een onderneming van toepassing in de pre-pack procedure. Het is volgens hem aan de Nederlandse rechter om ervoor te zorgen dat die bescherming wordt gewaarborgd tijdens de pre-pack overgang.

Small step of giant leap?

Het woord is nu aan het Hof van Justitie zelf. Als het Hof de conclusie van de A-G overneemt, dan heeft dit voor de ‘FNV medewerkers’ tot gevolg dat zij (met behoud van alle rechten en plichten) in dienst zijn gekomen van Smallsteps. En voor de pre-pack constructie in het algemeen heeft dat enorme consequenties: de ontwerpers van de WCO I kunnen dan weer terug naar de tekentafel.

Na de conclusie van de A-G heeft de Eerste Kamer in ieder geval al besloten het wetsvoorstel de WCO I in de ijskast te zetten. Op 4 april jongstleden is het wetsvoorstel (voorlopig) van de agenda gehaald. Het wachten is nu op het verlossende woord vanuit Luxemburg.

Posted in: Arbeidsrecht