Uniforme toepassing nemo tenetur gevraagd

Uniforme toepassing nemo tenetur gevraagd
10 juli 2019 586 keer bekeken

Onlangs heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) opnieuw een belangwekkende uitspraak gedaan met betrekking tot het nemo-teneturbeginsel. Dat beginsel behelst iemands recht om geen bewijs tegen zichzelf te leveren. In NTFR 2017/2125 heb ik verzucht dat het nemo-teneturbeginsel een groots recht is in de bejubelde rechtstaat, maar vooralsnog een lege huls in de moderne controlestaat. Het nemo-teneturbeginsel veronderstelt immers een zwijgrecht, maar de rechtspraak leert dat eerst en vooral meegewerkt moet worden met onderzoeken van nationale autoriteiten. Het nemo-teneturneginsel komt pas daarna aan de orde. In welke fase, is dan de hamvraag. Hoge Raad en CBb bewandelen hier verschillende wegen.

CBb verlangt restrictie van het bestuursorgaan

Het CBb bestendigt de lijn die het in de uitspraak van 10 januari 2018 heeft ingezet (nrs. 16/111 en 16/227, ECLI:NL:CBB:2018:3). Het CBb stelt voorop dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte. Dat brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een ingevolge art. 5:16a Awb (lees voor belastingzaken: art. 47 AWR) gedane inlichtingenvordering geen schending van art. 6 EVRM oplevert, ook niet als de medewerking aan die inlichtingenvordering wordt afgedwongen via een last onder dwangsom. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal, geldt dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor toezichtsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een ‘criminal charge’ tegen de verstrekker zal worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de verstrekker van het wilsafhankelijke materiaal zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Hierop gerichte regelgeving ontbreekt in Nederland, aldus nog steeds het CBb.

Vervolgens overweegt het CBb – en daar zit de crux – dat de nationale autoriteit die over de bevoegdheid beschikt om de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal af te dwingen, in de vereiste waarborgen dient te voorzien. Om deze reden dient deze nationale autoriteit een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan een vordering om inlichtingen waarvan dwang uitgaat (restrictie), aldus het CBb. Kortom, in de zaak bij het CBb was het aldus de AFM die de restrictie had behoren af te geven. Trekken we dit door naar het fiscale, dan is het buiten twijfel dat de inspecteur bij toepassing van art. 47 AWR een restrictie zou behoren af te geven.

Belastingkamer van de Hoge Raad verlangt geen restrictie

Dit oordeel van het CBb staat op gespannen voet met de jurisprudentie van de belastingkamer van de Hoge Raad, die daar vooralsnog niet van lijkt te willen weten. Meest sprekend is de uitspraak van de Hoge Raad van 8 augustus 2014, nr. 13/00933, NTFR 2014/2105, waarin hij oordeelde dat een informatiebeschikking geen restrictie hoeft te bevatten. Hoewel deze zaak betrekking heeft op een informatiebeschikking, gaat het de facto om een invulling van de verplichtingen uit hoofde van art. 47 AWR. De Hoge Raad laat het oordeel over het bewijs uiteindelijk aan de rechter, die over een eventuele straf moet oordelen.

Dit is het eerste deel van een NTFR Opinie geschreven door mr. J. Berns. De volledige opinie kunt u hier inzien. Deze Opinie is opgenomen in NTFR nummer 26 van 27 juni 2019 (NTFR 2019/1600).


Blijf op de hoogte van onze blogs en meer door Sdu Fiscaal te volgen op LinkedIn
Opmerkingen