Alternatieve en cumulatieve verwijzing naar algemene voorwaarden

1. Inleiding

Indien aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Met deze woorden, ook wel de ‘first shot rule’ genaamd, geeft de wetgever in art. 6:225 lid 3 BW een oplossing voor het geval partijen over en weer verschillende algemene voorwaarden op een overeenkomst van toepassing willen verklaren. De wetgever heeft hiermee gekozen voor een alternatief stelsel. Art. 6:225 lid 3 BW is op grond van art 6:217 lid 2 BW overigens van regelend recht, partijen kunnen dus anders overeenkomen en een dergelijke overeenkomst kan ook stilzwijgend zijn aangegaan op grond van het feit dat partijen reeds eerder zaken met elkaar hebben gedaan.²

De wetgever heeft echter geen regeling gegeven voor het geval er sprake is van een battle of forms waarbij twee sets algemene voorwaarden door dezelfde partij van toepassing worden verklaard. Zulks kan het geval zijn als een partij zowel branchevoorwaarden als zijn eigen voorwaarden inbrengt in de overeenkomst. De vraag is dan wat rechtens is indien een of meerdere bedingen uit de verschillende sets algemene voorwaarden elkaar niet verdragen. Onlangs heeft de Hoge Raad met zijn arrest in de zaak ForFarmers/Doens³ een nieuw hoofdstuk aan de rechtsontwikkeling met betrekking tot het leerstuk toegevoegd waarmee het tot een aanvulling is gekomen op de tot voor kort geldende leer, volgend uit het arrest Visser/Avéro⁴, dat in het geval naar twee sets algemene voorwaarden wordt verwezen, beide in beginsel niet van…