Naar de inhoud

Art. - OTC-Derivaten en de ISDA Master Agreement; (hoe) werkt het naar Nederlands recht? (Deel I)

De meeste over-the-counter (OTC) derivaten worden aangegaan onder een ISDA Master Agreement. Eén van de voornaamste doelen van de Master Agreement is de beheersing van het kredietrisico dat partijen over en weer op elkaar lopen. De bepalingen betreffende vervroegde beëindiging en afwikkeling van transacties behoren tot de kernbepalingen van de Master Agreement. Ondanks een rechtskeuze voor Engels recht of het recht van de Staat New York valt niet uit te sluiten dat de Nederlandse rechter Nederlands recht zal toepassen bij de beoordeling van de Master Agreement, met name in insolventiescenario’s. In beginsel doet Nederlands recht geen afbreuk aan de werking van de bepalingen van de Master Agreement betreffende vervroegde beëindiging en afwikkeling van transacties. Er zijn wel enkele aandachtspunten die voor partijen van belang kunnen zijn.

1. Inleiding

Nederlandse financiële en niet-financiële instellingen maken veelvuldig gebruik van derivaten. Een derivaat is een financieel instrument dat zijn marktwaarde (mede) ontleent aan een onderliggende marktwaarde. Zo hangt de marktwaarde van een renteswap af van de (verwachte) ontwikkeling van de ‘geruilde’ rentes. Naast renteswaps zijn er talloze categorieën derivaten, zoals forwards, valutaswaps, opties en credit default swaps. Derivaten kunnen worden gebruikt om bepaalde financiële risico’s af te dekken, zoals een ongunstige ontwikkeling van een rentevoet, een valutakoers of het prijspeil van een bulkgoed. Deze vorm van gebruik wordt hedging genoemd. Derivaten kunnen ook worden gebruikt om mee te speculeren. Speculatief gebruik van derivaten kan tot omvangrijke verliezen leiden.1 Een deel van de markt voor derivaten bestaat uit instrumenten die zijn gestandaardiseerd en op beurzen worden verhandeld. De…