Beperkende werking, een paradox of een instrument?

1. Inleiding

Een bijdrage ter ere van Herman Schoordijk over het onderwerp beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is bij uitstek paradoxaal. Het Nederlands BW bevat in de artt. 6:2 en 6:248, telkens tweede lid, bepalingen waarin die beperkende werking ten aanzien van “krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regels” met zoveel woorden, bijna uitdagend, wordt uitgeschreven, wat, als ik het wel heb, uniek is in de wereld. Maar die bepalingen zijn van het begin af aan op uiterst principiële gronden bestreden juist door Herman Schoordijk. Zonder aanspraak te maken op volledigheid noem ik Het Algemeen gedeelte van het Verbintenissenrecht, 1979, p. 33-44; boekbespreking van de tweede druk van Wiarda’s Drie Typen van Rechtsvinding in RMTh 1982, p. 160 e.v.; Rechtsverwerking, afscheidscollege Tilburg, 1991, p. 34; Derogerende werking van de goede trouw en openbare orde, WPNR (1993) 6082, p. 146 e.v.; Een principieel en leerrijk arrest, WPNR 2005, 6611, p. 161-162, en WPNR 2006, 6662, p. 308-310. Degenen die mij hebben uitgenodigd deze bijdrage te schrijven hebben het kennelijk een aardige gedachte gevonden dat ik - verantwoordelijk voor de handhaving van beide bepalingen in 1992 - opnieuw mijn standpunt bepaal ten opzichte van Schoordijks door de jaren heen consistente, vaak vlammende betoog.

De principiële gronden van Schoordijk gaan terug op ons beider leermeester Bregstein (De beteekenis der wilsovereenstemming voor de uitlegging van overeenkomsten, oratie 1935, Verzameld werk, 1960, p. …