BOF volgens de A-G tot 75% niet discriminerend

Volgens advocaat-generaal IJzerman is de Nederlandse wetgeving voor wat betreft de BOF in strijd met het internationaal verankerde gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod voor zover de vrijstellingen uitkomen boven 75% van het verkregen ondernemingsvermogen. Omdat de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, is het percentage van de BOF-vrijstelling van 75% niet buiten proporties. Dit blijkt uit een gemeenschappelijke bijlage bij de conclusie die de A-G in een vijftal zaken heeft genomen.

De A-G geeft in die bijlage aan dat als men de BOF in een bepaald geval wil toetsen aan het internationale gebod tot gelijke wettelijke behandeling en het discriminatieverbod, het stelsel van de Successiewet als uitgangspunt moet worden genomen waarin in principe elke verkrijging krachtens erfrecht of schenking belast is. In dat opzicht zijn de belastingplichtigen in deze zaken gelijk aan gevallen van verkrijgers van ondernemingsvermogen. Er is sprake van ongelijke behandeling van gelijke gevallen.

Op zichzelf zou in de door de wetgever aangevoerde rechtvaardiging, het wegnemen of voorkomen van liquiditeitsproblemen bij vererving van ondernemingsvermogen, voor ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging gelegen kunnen zijn. De A-G twijfelt echter aan de juistheid en zuiverheid van de in de BOF gegeven uitwerkingen, vooral in het kader van de voortdurende uitbreiding daarvan.

De wetgever komt een 'wide margin of appreciation' toe. Gezien die ruime beoordelingsvrijheid is de A-G van mening dat een vrijstelling van 75% nog niet 'manifestly without reasonable foundation' is. In het jaar 2009 was sprake van een BOF-vrijstelling van 75%, zodat in dit geval volgens de A-G nog geen sprake is van schending van enig verdragsrechtelijk…