Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht, een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 1.10 (Aanbestedingsrecht)
Commentaar is bijgewerkt tot 26-08-2016 door mr. A.E. Broesterhuizen en mr. M.A. Greven en mr. drs. H. Plas
Artikel 1.10 Tekst van de hele regeling
1.
2.
Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:
het al of niet samenvoegen van opdrachten;
de uitsluitingsgronden;
de inhoud van de geschiktheidseisen;
het aantal te stellen geschiktheidseisen;
de te stellen termijnen;
de gunningscriteria;
een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving;
de voorwaarden van de overeenkomst.
3.
Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanbestedende diensten of speciale sectorbedrijven uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid.
4.
De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf past de in het derde lid bedoelde voorschriften toe of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken.
5.
De voordracht voor een krachtens het derde lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. De voordracht wordt gedaan door Onze Minister van Economische Zaken in overeenstemming met Onze Minister of Ministers wie het mede aangaat.
A: Inleiding
In het artikel is gemarkeerd dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven in alle fasen van een Europese aanbestedingsprocedure het proportionaliteitsbeginsel in acht nemen, en wel – in ieder geval – in het kader van de aspecten vermeld in lid 2 van het artikel. Concreet is vereist dat te allen tijde de eisen, criteria e.d. in redelijke verhouding staan tot het voorwerp (lees: de aard en omvang) van de opdracht. Uit het Aanbestedingsbesluit volgt dat de Gids Proportionaliteit dient als richtsnoer bedoeld in de leden 3 t/m 5 van het artikel. In de Gids Proportionaliteit is verder duiding gegeven aan de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel, c.q. -gebod.
B: Wetstechnische informatie
Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 1.10.
C: Kernproblematiek
C.1: Inleiding
In de Richtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU zijn specifieke voorschriften geïntroduceerd waaruit volgt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven het proportionaliteitsbeginsel in acht moeten nemen, zie bijvoorbeeld artikel 18 Richtlijn 2014/24/EU. In de eerdere richtlijnen (2004/18/EG en 2004/17/EG) ontbrak een dergelijk expliciet voorschrift. Desalniettemin was het proportionaliteitsbeginsel reeds een leidend beginsel, zoals dat ook blijkt uit considerans nr. 2 van Richtlijn 2004/18/EG. Het proportionaliteitsbeginsel haakt aan bij een meer fundamenteel Europeesrechtelijk beginsel, namelijk dat elk overheidshandelen evenredig dient te zijn aan het daarmee te bereiken doel. Toegespitst op aanbestedingen brengt het proportionaliteitsbeginsel mee dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven uitsluitend eisen, criteria e.d. hanteren die in een redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht.
De wetgever heeft – met de wettelijke verankering van het proportionaliteitsbeginsel in de Aanbestedingswet – beoogd om de toegang voor ondernemers tot een aanbestedingsprocedure te optimaliseren, de kansen voor (met name) het MKB te vergroten en de doelmatigheid van het inkoopproces van de overheid te stimuleren. Concreet gebiedt dit artikel aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven om, bij de gunning van overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten voor openbare werken, alsmede bij prijsvragen, uitsluitend eisen, criteria e.d. te hanteren die in een redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht.
C.2: Aspecten
De wetgever heeft niet-limitatief benoemd welke aspecten van de aanbestedingsprocedure worden beheerst door het proportionaliteitsbeginsel. Bedoeld is aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven te instrueren om, daargelaten de specifieke wettelijke voorschriften, met betrekking tot de genoemde aspecten zeker te stellen dat de redelijke verhouding tot de aard en omvang van de opdracht niet uit het oog wordt verloren. Behoudens de aspecten 'voorwaarden van de overeenkomst' en 'vergoeding van inschrijvingskosten' komen de genoemde aspecten elders in de Aanbestedingswet aan de orde: het al dan niet samenvoegen van opdrachten (artikel 1.5), uitsluitingsgronden (artikel 2.86 e.v.), geschiktheidseisen (artikel 2.90 e.v.), termijnen (artikel 2.70 e.v.) en gunningscriteria (artikel 2.113 e.v.). Anders dan onder het Bao bestaat al tijdens de aanbestedingsprocedure aandacht voor de contractsvoorwaarden. Van aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven wordt verwacht dat er redelijke contractsvoorwaarden worden gehanteerd en overeengekomen.
C.3: Richtsnoer: Gids Proportionaliteit
C.3.1: Achtergrond
Met het oog op de praktische uitwerking van het proportionaliteitsbeginsel door aanbestedende diensten is door middel van het amendement Schouten/Ziengs ( Kamerstukken II 2011/12, 32 440, nr. 50) in lid 3 van het artikel opgenomen dat bij algemene maatregel van bestuur een richtsnoer, bestaande uit concrete voorschriften, kan worden geïntroduceerd met behulp waarvan, met inachtneming van lid 4 van het artikel, aanbestedende diensten aangeduid in de algemene maatregel van bestuur worden geïnstrueerd hoe in uitgangspunt invulling te geven aan de verplichting van lid 1. In artikel 10 van het Aanbestedingsbesluit is bepaald dat voor alle aanbestedende diensten en (ingevolge een amendement Bruins/Ziengs, Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 9) speciale-sectorbedrijven de Gids Proportionaliteit als richtsnoer geldt zoals bedoeld in het artikel. De op 1 juli 2016 doorgevoerde wijzigingen in de Aanbestedingswet hebben genoopt tot een herziening van de Gids Proportionaliteit. De herziene versie dateert van april 2016.
C.3.2: ‘Comply or explain’
Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven passen de voorschriften toe, zoals vermeld in de Gids Proportionaliteit (lid 4). Er bestaat evenwel ruimte om van deze voorschriften af te wijken. In dat geval bevatten de aanbestedingsstukken een motivering waarom de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf meent van de voorschriften te mogen afwijken. Van belang is op te merken dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven nimmer de vrijheid hebben om het proportionaliteitsbeginsel niet in acht te nemen. De motivering kan dus uitsluitend betrekking hebben op het feit dat wordt afgeweken van de voorschriften van de Gids Proportionaliteit.
C.3.3: Voorschriften
In de Gids Proportionaliteit zijn 21 voorschriften opgenomen. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf hanteert alleen uitsluitingsgronden die relevant zijn voor de opdracht (voorschrift 3.5 A). Enkele voorschriften zien op het aantal geschiktheidseisen en de inhoud daarvan. Geschiktheidseisen houden alleen verband met de daadwerkelijke risico’s van de opdracht en/of de gewenste competenties van de opdrachtnemer (voorschrift 3.5 B). Met betrekking tot de technische bekwaamheid zeggen de voorschriften dat per kerncompetentie (verband houdend met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht) één referentie is te vragen met een waarde van maximaal 60% van de waarde van de opdracht (voorschriften 3.5 B, 3.5 F en 3.5 G). Er zijn in de Gids Proportionaliteit geen concrete voorschriften opgenomen met betrekking tot de geschiktheidseisen inzake de financiële en economische draagkracht, behoudens één voorschrift (voorschrift 3.5 E) over het gebruik van accountantsverklaringen als bewijs van de financiële en economische draagkracht. In de Gids Proportionaliteit is, zij het niet als voorschrift, opgemerkt wanneer met betrekking tot het stellen van (een) omzeteis(en) sprake is van zwaarwegende argumenten bedoeld in artikel 2.90 lid 3. Zwaarwegend is de situatie dat de financiële draagkracht van een onderneming in gevaar kan komen als gevolg van de door de ondernemer te leveren capaciteit aan personeel of materieel. In dat geval is dan overigens ten hoogste een omzeteis toelaabaar die is berekend over een periode van drie jaren met een maximum van 300% van de waarde van de opdracht. Aan combinanten stelt de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf geen zwaardere eisen dan aan een enkelvoudig inschrijver (voorschrift 3.5 H). Omdat het proportionaliteitsbeginsel zich ook uitstrekt tot het contract en de contractsvoorwaarden (zie paragraaf 3.9 Gids Proportionaliteit), krijgen inschrijvers de gelegenheid om tijdens de procedure voor te stellen om het concept van het contract en/of de algemene voorwaarden te wijzigen (voorschrift 3.9 B). Voorgeschreven is dat de risico’s van een opdracht liggen bij de contractspartij die deze het best kan beheersen (voorschrift 3.9 A). Onbeperkte aansprakelijkheid van de opdrachtnemer is niet toegestaan (voorschrift 3.9 D). Zekerheidsstellingen zijn in omvang en duur beperkt (voorschrift 3.5 D). Verder hanteert de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf paritair opgestelde algemene voorwaarden (vb. UAV 2012, UAV-GC 2005) zonder deze te wijzigen (voorschrift 3.9 C). Aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven kunnen ook overwegen om langere termijnen te hanteren dan minimaal voorgeschreven (voorschrift 3.6). Ten slotte bieden de aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven een inschrijfvergoeding aan in het geval met het oog op de inschrijving het eerste deel van de opdracht wordt gerealiseerd (voorschrift 3.8).
C.4: Rechtsbescherming
Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf wordt niet reeds, omdat niet in overeenstemming met de voorschriften van de Gids Proportionaliteit is gehandeld, verweten dat het proportionaliteitsbeginsel niet in acht is genomen. Omgekeerd geldt evenmin dat het proportionaliteitsbeginsel in acht is genomen als in overeenstemming met de voorschriften van de Gids Proportionaliteit is gehandeld. Wel geldt in het laatste geval het vermoeden dat het proportionaliteitsbeginsel in acht is genomen. Uiteindelijk wordt van geval tot geval beoordeeld of in een concrete aanbesteding het proportionaliteitsbeginsel al dan niet in acht is genomen. In ieder geval dient in de aanbestedingsstukken een voldoende motivering te zijn opgenomen in het geval niet in overeenstemming met de voorschriften van de Gids Proportionaliteit is gehandeld. Deze motivering is in rechte toetsbaar. Wordt niet in overeenstemming met de voorschriften van de Gids Proportionaliteit gehandeld maar ontbreekt een motivering dan wordt vermoed dat het proportionaliteitsbeginsel niet in acht is genomen. Op dat moment is het aan de aanbestedende diensten of het speciale-sectorbedrijf om aannemelijk te maken dat het proportionaliteitsbeginsel desondanks wel in acht is genomen.
De sanctie in het geval het proportionaliteitsbeginsel niet in acht is genomen, verschilt van geval tot geval. Uit vaste jurisprudentie volgt dat heraanbesteding in ieder geval verplicht is in het geval van disproportionele geschiktheidseisen en/of gunningscriteria die geen verband houden met de opdracht. Of heraanbesteding evenzeer verplicht is in het geval het proportionaliteitsbeginsel niet in acht is genomen met betrekking tot de overige aspecten zoals genoemd in lid 1, is onzeker.
D: Jurisprudentie uitgebreid
Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.
E: Jurisprudentie nieuw
Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 1.10.
F: Literatuurverwijzing
- Pijnacker Hordijk, E.H., G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 5.