Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 1.15 (Aanbestedingsrecht)

A: Inleiding

Wat betreft wetsgeschiedenis en jurisprudentie tot heden bijgewerkt.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 1.15.

C: Kernproblematiek

Dit artikel bepaalt dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de partijen die zijn uitgenodigd tot het doen van een inschrijving en een inschrijving hebben ingediend op gelijke wijze moet behandelen. Het artikel verplicht dus tot gelijke behandeling vanaf het moment dat er een uitnodiging tot inschrijving is verzonden.

Dit artikel is geen implementatie is van de Europese rrichtlijnen, omdat dit artikel de meervoudig onderhandse procedure betreft.

Overigens gold voor buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallende opdrachten ook al vóór de inwerkingstreding van de Aanbestedingswet 2012 dat de uitgangspunten gelijkheid en transparantie van toepassing waren op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

A-G Keus verwoordt dat in zijn conclusie d.d. 11 december 2015 (KLA/Kadaster, ECLI:NL:PHR:2015:2411) als (enige) reflexwerking van de Europese aanbestedingsbeginselen – via de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen is bevestigd in het arrest RGZ/ComforMed (zieHR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830).

Voorts is van belang dat artikel 1.15 zich uitdrukkelijk beperkt tot een gelijke behandeling van uitgenodigde inschrijvers, maar niet omvat het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van potentiële gegadigden ( Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3 (MvT II), p. 14).

Bij een meervoudige onderhandse aanbesteding is de aanbestedende dienst dan ook vrij in de keuze van degenen die hij wenst uit te nodigen tot het doen van een aanbieding. In de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 is daarover vermeld ( Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 15):

“Bij de toepassing van de uitgangspunten gelijkheid en transparantie wordt in het wetsvoorstel onderscheid gemaakt tussen de vrijwillige nationale aanbesteding en de meervoudig onderhandse procedure. (…). Bij de vrijwillige nationale aanbestedingsprocedure ziet het gelijkheidsbegrip niet alleen toe op de (uitgenodigde) inschrijvers, maar ook op andere potentiële aanbieders. Bij meervoudig onderhandse procedures ziet het alleen op ondernemers die zijn uitgenodigd een inschrijving te doen. Op deze manier wordt voorkomen dat een ondernemer die niet door de aanbestedende dienst en speciale-sectorbedrijf is uitgenodigd een inschrijving te doen in het kader van een meervoudig onderhandse procedure, dit recht met een beroep op gelijke behandeling alsnog kan verwerven.”

Wel brengen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie mee dat de aanbestedende dienst zijn selectie van uit te nodigen aanbieders dient te maken op basis van objectieve criteria (zie artikel 1.4 lid 1, aanhef en onder b). Doet hij dit niet, dan kan het niet uitnodigen van een of meer partijen onrechtmatig zijn (zie HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:503; HLA/Kadaster, waarin het niet uitnodigen van HLA gelet op de omstandigheden van dat geval niet als onrechtmatig werd beschouwd).

De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf dient op grond van het tweede lid de inschrijvers te informeren over de gunningsbeslissing en de daaraan ten grondslag liggende redenen. Dit is een transparantieverplichting, waarvan aangenomen kan worden dat hij gelijkluidend is aan de verplichting in artikel 2.130, met uitzondering van de daarin opgenomen verplichting om de opschortende termijn te omschrijven. Die verplichting om de opschortende termijn te omschrijven geldt niet voor meervoudig onderhandse aanbestedingen, gelet op de formulering van onderhavig artikel. Dit laat overigens onverlet dat blijkens lagere rechtspraak het niet hanteren van een opschortende termijn in strijd kan worden geacht met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaronder het fair play beginsel (zie Vzr. Rb. Noord-Nederland 7 november 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:5503, «JAAN» 2015/39 en Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007, «JAAN» 2014/65 ).

Verwezen wordt naar het commentaar bij artikel 2.130, eerste en tweede lid, daar waar het de relevante redenen voor de gunningsbeslissing betreft. Voor een meervoudig onderhandse procedure geldt kennelijk evenmin de verplichting om de mededeling van de gunningsbeslissing elektronisch of per fax aan de betrokken inschrijvers te verzenden. Desalniettemin lijkt er zich geen reden voor te doen om dit niet ook langs dezelfde weg te communiceren.

D: Jurisprudentie uitgebreid

Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 1.15.

F: Literatuurverwijzing

Bij dit artikel is nog geen belangrijke literatuur aanwezig.