C.1: Toepassen lid artikel
Het artikel ziet op het samenstellen van iedere inkoopopdracht door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, ongeacht de geraamde waarde ervan. Bij ieder voornemen tot het sluiten van een overeenkomst met een marktpartij ten behoeve van de uitvoering van een overheids- of speciale-sectoropdracht voor werken, leveringen of diensten dan wel het sluiten van een concessieovereenkomst, dient de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de objectieve afweging te maken welke elementen de uit te voeren opdracht noodzakelijk dient te bevatten. Die afweging dient ten grondslag te liggen aan iedere aanbesteding in welke vorm dan ook − Europees, nationaal, meervoudig of enkelvoudig onderhands −, maar ook bijvoorbeeld ter zake van de uitgifte van concessies, de prijsvraag of de concurrentiegerichte dialoog.
C.2: Verbod onnodig clusteren
Artikel 1.5 lid 1 verbiedt de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf opdrachten onnodig samen te voegen. Er bestaan verschillende vormen van samenvoegen. Ten eerste kan een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf meerdere gelijksoortige opdrachten
clusteren tot één opdracht. De Gids Proportionaliteit verduidelijkt deze vorm met het voorbeeld waarin de aanbestedende dienst met meerdere zelfstandige vestigingen alle beveiligingsopdrachten voor alle locaties samenvoegt en als één opdracht aanbesteedt.Het is ook mogelijk dat meerdere aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven gelijksoortige opdrachten clusteren en gezamenlijk als één opdracht in de markt plaatsen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien drie waterschappen hun drukwerkopdrachten voor de komende twee jaar samenvoegen. Daarnaast is het denkbaar dat een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf ongelijksoortige opdrachten samenvoegt en dus verschillende soorten werkzaamheden integreert in één opdracht. Deze vorm van clusteren doet zich voor indien een aanbestedende dienst bijvoorbeeld het ontwerp, de uitvoering en het meerjarig onderhoud van een rijksweg samenvoegt in één opdracht (ongelijksoortige opdrachten die volgtijdelijk worden uitgevoerd). Volgens de Gids Proportionaliteit is eveneens sprake van samenvoeging van ongelijksoortige opdrachten indien de aanbestedende dienst cateringdiensten, schoonmaakwerkzaamheden en technisch onderhoud als één opdracht aanbesteedt (ongelijksoortige opdrachten die tegelijkertijd worden uitgevoerd). Laatstgenoemd voorbeeld lijkt inmiddels aan algemene geldigheid te hebben ingeboet als gevolg van recente rechtspraak. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam heeft bij uitspraak van 10 juni 2016 namelijk bepaald dat een zogenoemde ‘geïntegreerde schoonmaakopdracht’ als één (niet geclusterde) opdracht kan worden gekwalificeerd. De uitspraak betreft een aanbesteding waarin klassieke schoonmaakwerkzaamheden worden gecombineerd met enerzijds facilitair logistieke werkzaamheden, zoals het vullen van automaten, ondersteuning van de catering, ondersteuning van de groenvoorziening, het bijvullen van papier in printers en kleine verhuizingen en, anderzijds, aanvullende diensten zoals receptie-, meldpunt-, telefonie- en cateringdiensten, logistieke taken, klein onderhoud en decentrale operationele inkoop dan wel goederenontvangst. Aan de motivering van het oordeel van de rechter ligt onder meer ten grondslag dat de (beoogde) werkzaamheden die verdergingen dan het klassieke schoonmaakwerk beperkt van aard waren en aan schoonmaakwerk gerelateerd waren.
Samenvoegen heeft gevolgen voor de omvang en/of de complexiteit van opdrachten, die de toegang tot de opdracht voor bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf kan belemmeren.
Teneinde voor bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf mogelijk te maken dat zij meedingen naar opdrachten, verplicht dit artikel aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven aan de hand van een aantal objectieve criteria af te wegen of het samenvoegen van opdrachten nodig is. Uitgangspunt voor die afweging is de door de aanbestedende dienst gewenste aard en omvang van de opdracht. Het resultaat van die afweging dient de aanbestedende dienst en het speciale-sectorbedrijf in de aanbestedingsstukken vast te leggen en te motiveren aan de hand van het in lid 1 gegeven afwegingskader.
Het afwegingskader bestaat uit de volgende objectieve criteria: (1) De aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven dienen in eerste instantie in aanmerking te nemen wat de samenstelling is van de relevante markt en welke invloed het clusteren van opdrachten heeft voor het midden- en kleinbedrijf (zie ook paragraaf C.2.1). (2) Daarnaast dienen zij zich rekenschap te geven van de organisatorische risico’s die het clusteren heeft voor, enerzijds, de aanbestedende dienst of het speciale sector bedrijf en, anderzijds, voor de ondernemer (zie ook pararagraaf C.2.2). (3) Ten slotte dienen zij de mate van samenhang van de opdrachten die geclusterd worden in acht te nemen (zie ook paragraaf C.2.3).
C.2.1: Samenstelling relevante markt en toegang voor het midden- en kleinbedrijf
Voordat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf overgaat tot het samenvoegen van opdrachten dient hij/het acht te slaan op onder meer de samenstelling van de relevante markt waarin de mogelijk geïnteresseerde ondernemers actief zijn.
C.2.1.1: Relevante markt
De wetgever geeft geen aanknopingspunten voor wat verstaan moet worden onder de relevante markt en/of hoe deze vastgesteld moet worden. Nu de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf op basis van onder meer de samenstelling van de relevante markt samenvoeging van opdrachten moet motiveren, zal hij in die motivatie moeten vermelden hoe hij de relevante markt heeft vastgesteld: welke factoren heeft hij daarbij in ogenschouw genomen? Daarvoor kan de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aansluiting zoeken bij de aspecten die een rol kunnen spelen bij het bepalen van een eventueel grensoverschrijdend belang van de opdracht. Voorbeelden van die factoren zijn: de aard van de opdracht, de geografische ligging van de plaats waar de opdracht uitgevoerd moet worden, de omvang ervan, het economisch belang van de opdracht en het aantal spelers in de markt.
C.2.1.2: Samenstelling relevante markt
Nadat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de relevante markt heeft vastgesteld, kan hij/het vaststellen hoe deze is samengesteld. Volgens de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 speelt de verhouding tussen de ondernemingen uit het midden- en kleinbedrijf en de grote ondernemingen hierbij een rol. Indien in de relevante markt waarin de opdracht wordt geplaatst veel bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf opereren, zal de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf op andere wijze dienen om te gaan met het samenvoegen van opdrachten dan in het geval waarin de relevante markt meer of uitsluitend grote ondernemingen kent. De memorie van toelichting noemt als voorbeeld dat het verstandig kan zijn een opdracht in meerdere percelen te verdelen indien de markt voor een groot deel uit mkb-bedrijven bestaat, zodat mkb-bedrijven rechtstreeks kunnen inschrijven.
De inventarisatie van de markt is niet alleen van belang voor de potentiële inschrijvers maar ook voor de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf zelf. Indien opdrachten onnodig worden samengevoegd of noodzakelijk worden samengevoegd maar ten onrechte geen percelenverdeling plaatsvindt, terwijl de samengestelde opdracht in een markt wordt geplaatst waarin met name geïnteresseerde marktpartijen uit het midden- en kleinbedrijf actief zijn, zal de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf weinig of geen inschrijvingen ontvangen van ondernemingen uit het midden- en kleinbedrijf. In dat geval bestaat mogelijk onvoldoende concurrentie om een optimale inschrijving te ontvangen, hetgeen ten koste kan gaan van een goede prijs-/kwaliteitverhouding.
Het artikel sluit aan bij het algemene uitgangspunt van het aanbestedingsrecht dat het aantal potentiële inschrijvers voldoende moet zijn zodat de mededinging gewaarborgd blijft en de concurrentie niet onnodig wordt beperkt. Bovendien weerspiegelt dit onderdeel van het artikel ook de doelstelling van de wet om opdrachten beter toegankelijk te maken voor het midden- en kleinbedrijf. De mate waarin de marktpartijen toegang hebben tot de opdracht dient daarom ook te worden meegenomen in de afweging van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf.
Ten aanzien van genoemde afweging heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland bij vonnis van 22 november 2013 geoordeeld, dat de enkele omstandigheid dat het mogelijk is om twee opdrachten onafhankelijk van elkaar in de markt te zetten zodat het midden- en kleinbedrijf rechtstreeks op de opdrachten kan inschrijven, er niet toe leidt dat een aanbestedende dienst daartoe ook verplicht is als hij uitdrukkelijk geen meerdere contractspartijen wenst. Het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden gaat in zijn uitspraak in het hoger beroep dat op genoemde uitspraak volgde zelfs nog verder door te oordelen dat het aanbestedingsrecht geen regels of normen bevat die aanbestedende diensten verplichten om zich met de onderlinge concurrentie tussen mogelijke aanbieders te bemoeien, anders dan door in een aanbesteding de mogelijkheid van combinatievorming of onderaanneming open te stellen.
C.2.1.3: Midden- en kleinbedrijf
De wetgever vermeldt niet welke definitie van ‘midden- en kleinbedrijf’ in het kader van de uitleg van deze bepaling c.q. van de wet toegepast moet worden. De Europese Commissie beveelt de lidstaten van de Europese Unie aan om de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (kmo’s) te hanteren die geldt voor alle communautaire regelingen, zoals bijvoorbeeld Richtlijn 2014/23/EU, Richtlijn 2014/24/EU en Richtlijn 2014/25/EU, waarin de term ‘midden- en kleinbedrijf’ en soortgelijke termen worden gebruikt. De definitie van kmo’s is vastgelegd in Aanbeveling 2003/361/EG. Daarin staat dat tot de categorie kmo’s ondernemingen behoren waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet 50 miljoen euro of het jaarlijkse balanstotaal 43 miljoen euro niet overschrijdt. Binnen de categorie kmo’s geldt als een ‘kleine onderneming’ een onderneming waar minder dan 50 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal 10 miljoen euro niet overschrijdt. Een ‘micro-onderneming’ wordt binnen de categorie kmo’s gedefinieerd als een onderneming waarin minder dan 10 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal 2 miljoen euro niet overschrijdt.
In de praktijk rijst inmiddels steeds vaker de vraag of een ondernemer die groter is dan een mkb-bedrijf, een beroep op artikel 1.5 toekomt, indien hij zich benadeeld acht als gevolg van een samengevoegde opdracht die dermate groot is dat zelfs hij niet aan de opdracht kan deelnemen. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft daarover in zijn uitspraak d.d. 1 december 2015 beslist, dat een grote onderneming geen belang heeft bij een beroep op artikel 1.5, indien en voor zover het beroep betrekking heeft op een motiveringsgebrek van de aanbestedende dienst, dat ziet op het onvoldoende afwegen van het belang van mkb-bedrijven om mee te kunnen dingen naar opdrachten. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam heeft in de uitspraak d.d. 10 juni 2016 overwogen dat artikel 1.5 in beginsel ziet op bescherming van de belangen van het mkb. Desalniettemin neemt de rechter de stellingen van eiseres in overweging, waarvan vaststaat dat zij een veel grotere onderneming is dan een mkb-bedrijf. De rechter overweegt vervolgens dat uit de stellingen van eiseres niet blijkt dat zij niet in staat zou zijn de opdracht uit te voeren, en dat het bovendien was toegestaan in te schrijven met onderaannemers of in combinatie. Op grond daarvan concludeert de rechter dat eiseres (in het onderhavige geval) geen door artikel 1.5 beschermd belang heeft bij een beroep op het clusterverbod. Een beroep op artikel 1.5 door ondernemingen die groter zijn dan mkb bedrijven lijkt op grond van genoemde uitspraken dan ook niet zonder meer uitgesloten. Voor de volledigheid zij opgemerkt dat de Utrechtse voorzieningenrechter op 19 juni 2015 vonnis heeft gewezen in een kwestie waarin multinationals zich beriepen op het clusterverbod. De rechter heeft in de betreffende kwestie geoordeeld dat het clusterverbod ex artikel 1.5 was geschonden. In het vonnis besteedt de rechter geen aandacht aan de vraag of het clusterverbod wel strekt tot bescherming van de belangen van multinationals.
C.2.2: De organisatorische risico’s
De gevolgen die het samenvoegen van opdrachten kan hebben, moet de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf ook meenemen in de afweging of clusteren al dan niet nodig is. Clusteren van opdrachten kan leiden tot een beperking van de transactiekosten en tot een lagere prijs.
Onder omstandigheden kan clusteren ook bijdragen aan optimale tegemoetkoming aan de wensen van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf met betrekking tot de uitvoering van de opdracht. Op laatstgenoemd clusteringseffect ziet de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland d.d. 22 november 2013, welke uitspraak in hoger beroep is bekrachtigd door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Daarin oordeelde de rechter dat de aanbestedende dienst zijn opdracht in beginsel dusdanig mag inrichten dat daarmee maximaal aan zijn behoeften tegemoet wordt gekomen. De maximale tegemoetkoming aan de behoeften van de aanbestedende dienst mag volgens de rechter dan ook als uitgangspunt dienen bij de beoordeling van de vraag of in een specifiek geval sprake is van één enkele opdracht dan wel van het (onnodig) samenvoegen van twee afzonderlijke opdrachten. Wel dient de aanbestedende dienst daarbij rekening te houden met het vermogen van de markt om aan de specifieke behoefte te kunnen beantwoorden.
Naast mogelijke voordelen bergt clusteren ook risico’s in zich voor de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf en voor de ondernemers. Indien de complexiteit van de opdracht toeneemt kan dat tevens gevolgen hebben voor de beheersbaarheid en doorlooptijd van de opdracht. Dat kan bepaalde kosten met zich brengen. Daarnaast zullen de kosten stijgen naarmate de complexiteit van de opdracht het risico op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst doet toenemen. Voor de ondernemer kan de clustering van opdrachten leiden tot afhankelijkheid van andere partijen indien samenwerking in zijn geval nodig is om te kunnen meedingen naar de opdracht. In het uiterste geval kan clustering zelfs leiden tot uitsluiting van mededinging naar de opdracht. De organisatorische gevolgen en risico’s hebben dus zowel betrekking op de aanbesteding van een samengevoegde opdracht als op de uitvoering ervan. De Gids Proportionaliteit schrijft voor dat bij de beoordeling of clusteren in een specifiek geval doelmatig is alle eventuele kosten meegenomen moeten worden.
In een uitspraak van 4 mei 2016 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam stelt de rechter in dit kader het belang van de aanbestedende dienst om een opdracht naar eigen behoeften in te richten boven de noodzaak tot het rekening houden met het vermogen van de markt om aan de specifieke behoefte van de aanbestedende dienst te kunnen beantwoorden. De uitspraak betreft de aanbesteding van een grote landelijke organisatie waarin acht ongelijksoortige facilitaire opdrachten worden samengevoegd. Een inschrijver maakt bezwaar tegen de samenvoeging van de opdrachten, stellende dat de aanbestedende dienst onvoldoende rekening heeft gehouden met de grote organisatorische risico’s voor de relevante marktpartijen. Daarnaast stelt de bezwaarmakende inschrijver dat de aanbestedende dienst een kans laat liggen om mkb-bedrijven bij de bedrijfsvoering te betrekken. De rechter oordeelt dat die stellingen de aanbestedende dienst niet kunnen worden tegengeworpen, omdat het aan de aanbestedende dienst is om te bepalen hoe hij zijn organisatie inricht en de opdracht in de markt zet.
C.2.3: De mate van samenhang van de geclusterde opdrachten
Indien opdrachten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn ligt het clusteren van die opdrachten eerder in de rede dan wanneer het om samenvoegen van ongelijksoortige opdrachten (bijvoorbeeld verschillende disciplines) gaat, of om gelijksoortige opdrachten die op verspreide locaties moeten worden uitgevoerd, dan wel om gelijksoortige opdrachten die door meerdere aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven gezamenlijk in de markt worden geplaatst. Onderdelen van opdrachten zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden als die onderdelen los van elkaar geen zelfstandige functie hebben. Dat kan het geval zijn als de onderdelen door technische en/of organisatorische noodzaak samengevoegd kunnen worden. Clusteren van schoonmaakwerkzaamheden, schilderwerkzaamheden en groenvoorziening is volgens de toelichting op amendement 47 onlogisch omdat het verschillende markten betreft en de drie soorten werkzaamheden niet onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Wanneer opdrachten als logisch onlosmakelijk met elkaar verbonden worden geacht, blijkt niet uit de wet, noch uit de Gids Proportionaliteit. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam oordeelt in de uitspraak d.d. 4 mei 2016 dat de benodigde samenhang van acht ongelijksoortige opdrachten in één aanbesteding niet onlogisch is, indien de aanbesteding een combinatie van facilitaire diensten betreft waarbij, rekening houdend met een trend van integrale facilitaire dienstverlening, capaciteit multidisciplinair kan worden ingezet. Daarbij heeft de rechter mede in aanmerking genomen dat gestelde doelen van de aanbestedende dienst door middel van de clustering worden bereikt, dat de aanbestedende dienst de voor- en nadelen van de clustering inzichtelijk heeft gemaakt en dat de aanbestedende dienst een correcte afweging van belangen heeft gemaakt. De rechter noemt in het bijzonder de belangenafweging ter zake van organisatorische gevolgen en risico’s van de clustering voor de aanbestedende dienst en de inschrijvers. In dat kader dient de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf bij het eventueel samenvoegen van opdrachten onder meer de grootte van de opdracht in de gaten te houden. Indien de opdracht zodanig groot wordt dat een beperkt deel van de markt toegang heeft tot de opdracht, kan clusteren mogelijk (toch) niet gerechtvaardigd zijn. Naast de zojuist besproken integrale facilitaire dienstverlening met multidisciplinaire inzet van capaciteit, zijn de geïntegreerde contracten een schoolvoorbeeld van samengevoegde opdrachten van ongelijksoortige aard. De samenhang bestaat eruit dat het ontwerp en/of de uitvoering en/of het onderhoud van invloed zijn op elkaar. Die samenhang wordt gezocht zodat bijvoorbeeld al in de ontwerpfase rekening kan worden gehouden met de eis dat de uiteindelijke onderhoudskosten zo laag mogelijk zijn. Ook de keuze van materialen, die zowel in de ontwerpfase als in de uitvoeringsfase een rol speelt, kan van invloed zijn op de onderhoudsfase. De keuze voor een dergelijke samengevoegde opdracht moet bijgesteld worden als dat volgt uit de afweging van de gegeven criteria en factoren.
C.4: Verplicht verdelen in percelen
Het derde lid verplicht de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de opdracht – indien deze wordt samengevoegd – in meerdere percelen te verdelen, die allemaal in één aanbesteding worden aanbesteed. In de parlementaire stukken die ten grondslag liggen aan de wet en in de Gids Proportionaliteit staat dat die verplichting bestaat indien de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft besloten een aantal opdrachten te clusteren.
Volgens de Gids Proportionaliteit kan percelenverdeling aan de orde zijn in het geval de uitvoering van de opdracht verschillende expertises vergt die in de relevante markt niet allemaal door één marktpartij aangeboden worden. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf kan met de percelenverdeling ook het doel hebben dat meer kleine ondernemingen kunnen meedingen. Daarnaast wordt de verdeling in percelen ook gebruikt indien de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in een bepaalde branche niet afhankelijk wil zijn van één onderneming.
De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf kan afzien van de verdeling van de opdracht in percelen indien hij dat niet passend vindt. In dat geval moet hij in de aanbestedingsstukken motiveren waarom hij niet tot een verdeling in meerdere percelen overgaat. Op grond van overweging 78, tweede alinea bij Europese Richtlijn 2014/24/EU, PbEU 2014, L 94/65, moet de aanbestedende dienst autonoom iedere door hem relevant geachte reden voor het al dan niet verdelen in percelen kunnen laten gelden, zonder administratief of gerechtelijk toezicht. Of deze overweging inhoudt dat de redenen om een opdracht niet in percelen te verdelen niet ter beoordeling aan een rechter kunnen worden voorgelegd of dat deze overweging een andere betekenis heeft, zal moeten blijken uit (Europese) jurisprudentie.
Het verdelen van een opdracht in meerdere percelen is iets anders dan het splitsen van een opdracht zoals bedoeld in artikel 2.14 van de wet. Splitsen wordt ook wel knippen genoemd en kan als doel hebben de opdracht zodanig te verdelen in meerdere opdrachten dat de geraamde waarde ervan onder de toepasselijke drempelwaarde uitkomt en de opdrachten niet Europees aanbestedingsplichtig zijn. Verwezen wordt verder naar het commentaar op artikel 2.14 van de wet. Het verdelen van een opdracht in percelen heeft als doel een opdracht onder te verdelen in kleinere delen die allemaal tegelijk in één en dezelfde aanbesteding in de markt worden gezet. Percelenverdeling houdt – anders dan splitsen – de hoogte van de geraamde waarde van de opdracht in stand en valt dan ook binnen de regels van de wet.