Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 1.7 (Aanbestedingsrecht)

C.1: Codificatie jurisprudentie Hof van Justitie EU

Dit artikel codificeert de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EU dat de fundamentele regels en algemene beginselen van het EU-Verdrag in acht moeten worden genomen bij het plaatsen van opdrachten met een waarde beneden de toepasselijke Europese drempelwaarde, indien de desbetreffende opdracht of concessie een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont’. De fundamentele regels en algemene beginselen uit het EU-verdrag, in het bijzonder het transparantiebeginsel, brengen in dat geval met zich dat een aanbestedende dienst vooraf een ‘passende mate van openbaarheid’ moet geven om de markt voor alle potentiele gegadigden te openen.¹

C.2: Duidelijk grensoverschrijdend belang

Er is destijds bewust voor gekozen om het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ niet verder uit te werken in de Aw. De wetgever spreekt de verwachting uit dat het Hof van Justitie EU in toekomstige arresten meer duidelijkheid zal geven over de vraag wanneer sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.²Die duidelijkheid is onder meer gegeven in het Tecnoedi-arrest,³ waarin het Hof aangeeft dat het belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Het gaataldus om een beoordeling van de specifieke situatie, waarbij in ieder geval de navolgende criteria een rol kunnen spelen: de geraamde opdrachtwaarde, de technische kenmerken van de opdracht of de betrokken prodcuten en de plaats van uitvoering.⁴ Tevens kunnen klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers in ogenschouw worden genomen, mits het niet gaat om schijnklachten.⁵ Uit het Tecnoedi-arrest blijkt voorts dat het onvoldoende is als enkel niet kan worden uitgesloten dat er een duidelijk grensoverschrijdend belang is. Dat is te hypothetisch. In de praktijk gaat het om de vraag of er sprake is van een markt met buitenlandse spelers of een markt waarvan duidelijk is dat buitenlandse spelers, al dan niet met gebruikmaking van in de desbetreffende lidstaat gevestigde entiteiten, willen meedingen.

Zowel het Hof Den Haag⁶ als het Hof Den Bosch⁷ heeft zich over de uitleg van het begrip 'duidelijk grensoverschrijdend belang' uitgelaten in het kader van dienstenconcessies ter zake van straatmeubilair. Dit heeft geleid tot tegenstrijdige arresten en beide arresten zijn voorgelegd aan de Hoge Raad. Het relevante verschil tussen beide arresten is dat het Hof Den Haag oordeelt dat met name moet worden gekeken naar die elementen van de concessieopdracht die bepalend zijn voor de mogelijke interesse van buitenlandse gegadigden. Het hof acht het niet vereist dat gegadigden uit andere lidstaten daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. De waarde van de desbetreffende concessie-opdracht achtte het hof reeds voldoende om tot een duidelijk grensoverschrijdend belang te concluderen. Het Hof Den Bosch daarentegen neemt als uitgangspunt dat een duidelijk grensoverschrijdend belang niet snel dient te worden aangenomen en dat de positieve en concrete aanwijzingen door de partij die zich op het standpunt stelt dat er van een dergelijk belang sprake is, dienen te worden aangedragen. Het feit dat op de desbetreffende markt op structurele basis wordt meegedongen door vennootschappen die onderdeel uitmaken van pan-Europees opererende concerns, acht het Hof Den Bosch onvoldoende. Op basis van enerzijds het feit dat het Hof van Justitie nergens heeft geoordeeld dat een duidelijk grensoverschrijdend belang niet snel dient te worden aangenomen, maar juist aangeeft dat naar alle omstandigheden van de spedcifieke opdracht moet worden gekeken, en anderzijds het feit dat deze beginselen een uitvloeisel zijn van de opening van de interne markt, ligt het in de rede aan te nemen dat in ieder geval het arrest van het Hof Den Haag door de Hoge Raad in stand zal worden gelaten.

C.3: Passende mate van openbaarheid

De verplichting om een passende mate van openbaarheid in acht te nemen, is opgenomen in artikel 1.9 lid 2.

C.4: Wettelijke status

Voor de inwerkingtreding van de Aw bestond er discussie over de vraag of een in Nederland gevestigde onderneming zich kon beroepen op een schending van de verplichting om een passende mate van openbaarheid in acht te nemen. Immers, het aanwezige grensoverschrijdende aspect raakt de betrokken ‘nationale’ onderneming niet en de geschonden norm strekt niet ter bescherming van de ‘nationale’ onderneming die niet in haar grensoverschrijdende activiteiten wordt belemmerd.⁸ Met de inwerkingtreding van de Aw heeft een aanbestedende dienst de wettelijke verplichting gekregen om een passende mate van openbaarheid in acht te nemen als een opdracht of concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont. Een in Nederland gevestigde onderneming kan zich derhalve beroepen op de schending van die wettelijke verplichting.