Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.112 (Aanbestedingsrecht)

A: Inleiding

De artikelen 2.28 en 2.29 zetten de aanbestedingsprocedure van de concurrentiegerichte dialoog uiteen. De artikelen 2.110, 2.111 en 2.112 gaan nader in op een aantal relevante aspecten van deze procedure gedurende de periode tussen aankondiging en gunning. Het onderhavige artikel gaat in op de beoordeling van de inschrijvingen, het voeren van onderhandelingen om de in de inschrijving opgenomen toezeggingen en andere voorwaarden te bevestigen, en de reken- en tekenvergoeding.

Dit artikel is ook van toepassing in geval van een concurrentiegerichte dialoog door speciale-sectorenbedrijven op grond van artikel 3.73a.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de wetstechnische informatie van de regeling.

C: Kernproblematiek

De aanbestedende dienst kan slechts de opdracht aan de gegadigde met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding gunnen, om zo marktpartijen te stimuleren innovatieve oplossingen aan te dragen. Hij moet de gunningscriteria noemen in de aankondiging of in de aanbestedingsstukken, en rangschikken in dalende volgorde van belangrijkheid. Op grond van artikel 2.115 lid 5 kan de aanbestedende dienst bij de concurrentiegerichte dialoog afzien van het (nader) specificeren van het relatieve gewicht van deze criteria, als hij dat relatieve gewicht niet vooraf kan bepalen vanwege de complexiteit van de opdracht. De aanbestedende dienst mag deze criteria, en hun onderlinge rangschikking, niet wijzigen gedurende de aanbestedingsprocedure, op grond van het gelijkheidsbeginsel. Zulke wijzigingen zouden immers het gevolg kunnen zijn van kennis die de aanbestedende dienst heeft opgedaan tijdens de dialoog, of van een mogelijke voorkeur voor een bepaalde oplossing of gegadigde. De aanbestedende dienst moet ervoor waken dat de inschrijvingen op basis van de gekozen beoordelingsmethodiek vergelijkbaar zijn, zeker als gegadigden verschillende voorwaarden accepteren (bijvoorbeeld ten aanzien van risicoverdeling).

Een aanbestedende dienst kan met de winnende inschrijver onderhandelingen voeren om de in de inschrijving opgenomen financiële toezeggingen of andere voorwaarden te bevestigen, om zo de voorwaarden van de opdracht af te ronden. Dit proces moet de wezenlijke aspecten van de inschrijving, en de eerder benoemde behoeften en eisen onverlet laten. Ook mag dit proces niet leiden tot vervalsing van de mededinging of discriminatie.

In de MvT (p. 80) is benadrukt dat zulke onderhandelingen slechts betrekking mogen hebben op de voorwaarden waaronder de winnende gegadigde de opdracht zal uitvoeren, en niet op de inhoudelijke aspecten van de aanbieding. Dit faciliteert onder meer externe financiering van opdrachten, aangezien financiers terughoudend zullen zijn om overeenkomsten aan te gaan, en dus ook om onvoorwaardelijke toezeggingen te doen, zolang gunning nog niet heeft plaatsgevonden.

Zo geeft MvT aan dat partijen afspraken kunnen maken over tussentijdse betalingen. Daarnaast kunnen partijen deze fase hanteren om te controleren of de winnende bieding daadwerkelijk aansluit op de uitvraag. Dit lijkt dan ook een praktische benadering te zijn, om latere discussies tijdens de uitvoering te voorkomen.

Deze bepaling vindt zijn oorsprong in artikel 30 lid 7 van Richtlijn 2014/24/EU. Deze bepaling lijkt in te druisen tegen de essentie van de concurrentiegerichte dialoog, die er juist op gericht is om na te gaan of gegadigden een oplossing kunnen aanbieden die voldoet aan de behoeften van de aanbestedende dienst. Dit proces zou niet nog eens ná gunning moeten plaatsvinden. Dit is des de meer het geval, omdat zulke processen doorgaans niet transparant (te weten: kenbaar voor de verliezende gegadigden) plaatsvinden. Mede doordat het in de praktijk voor verliezende inschrijvers lastig blijkt te zijn om inzicht te krijgen in de concrete uitvoering van een overeenkomst, is de controle lastig.

Vanuit het zorgvuldigheidsbeginsel zou de aanbestedende dienst juist voorwaarden moeten formuleren voorafgaand aan gunning, die dusdanig helder en acceptabel zijn, dat wijziging niet nodig is. Dit artikel lijkt te suggereren dat aanpassingen ook nog na gunning kunnen plaatsvinden, wat afbreuk kan doen aan de noodzaak om zorgvuldig te zijn.

Het in de MvT aangehaalde voorbeeld van nader overeengekomen tussentijdse betalingen. dus een aanpassing van de betalingsstructuur, betreft een situatie die van behoorlijke invloed kan zijn op de kosten van een gegadigde en diens risicoprofiel, en tevens op de bereidheid van financiers om betrokken te zijn. Juist een dergelijke wijziging dreigt het gelijkheids- en transparantiebeginsel geweld aan te doen.

Aangezien deze aanbestedingsprocedure voor ondernemers zeer tijdrovend en kostbaar kan zijn, kan het proportionaliteitsbeginsel meebnengen dat de aanbestedende dienst de gegadigden een reken- en tekenvergoeding toekent (vgl. artikel 1.10 lid 2 onder g). Op grond van het gelijkheidsbeginsel zal deze vergoeding gelijk moeten zijn voor alle geselecteerde gegadigden die in dezelfde fase zijn beland of een (geldige) inschrijving hebben gedaan. In de praktijk zal deze vergoeding zelden alle kosten van de gegadigden vergoeden.

D: Jurisprudentie uitgebreid

Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.112.

F: Literatuurverwijzing

Bij dit artikel is nog geen belangrijke literatuur aanwezig.