Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.24a (Aanbestedingsrecht)

Commentaar is bijgewerkt tot 03-10-2016 door mr. L. Knoups

Artikel 2.24a Tekst van de hele regeling

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund, indien:

de aanbestedende dienst op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten of indien een andere rechtspersoon dan de aanbestedende dienst op die rechtspersoon toezicht uitoefent, waarbij de aanbestedende dienst toezicht houdt op de andere rechtspersoon zoals op zijn eigen diensten,
meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen, en
er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van vormen van participatie van privékapitaal die geen controle of blokkerende macht inhouden, die vereist zijn krachtens nationale regelgeving welke verenigbaar is met het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en door middel waarvan geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de gecontroleerde rechtspersoon.

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing indien een gecontroleerde rechtspersoon als bedoeld in het eerste lid die tevens een aanbestedende dienst is, een overheidsopdracht gunt aan de aanbestedende dienst die hem controleert of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd, mits er geen directe participatie van privékapitaal is in de rechtspersoon aan wie de overheidsopdracht wordt gegund, met uitzondering van vormen van participatie van privékapitaal die geen controle of blokkerende macht inhouden, die vereist zijn krachtens nationale regelgeving welke verenigbaar is met het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en door middel waarvan geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de gecontroleerde rechtspersoon.

Een aanbestedende dienst oefent op een rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, indien hij zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent.

Het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel b, wordt bepaald op basis van de gemiddelde totale omzet of een geschikte alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf, zoals de kosten die door de betrokken rechtspersoon of de aanbestedende dienst zijn gemaakt met betrekking tot diensten, leveringen en werken, over de laatste drie jaren voorafgaand aan de gunning van de overheidsopdracht.

Indien de gemiddelde totale omzet of een geschikte alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf als bedoeld in het vierde lid, over de laatste drie jaren niet beschikbaar of niet langer relevant is in verband met de datum van oprichting of aanvang van de bedrijfsactiviteiten van die rechtspersoon of aanbestedende dienst of in verband met een reorganisatie van zijn activiteiten, kan door middel van bedrijfsprognoses worden aangetoond dat de berekening van de activiteit aannemelijk is.

A: Inleiding

Dit artikel ziet op quasi-inbesteden. Dit wordt ook wel geïnstitutionaliseerde publieke samenwerking genoemd omdat de samenwerking wordt vormgegeven via een afzonderlijke rechtspersoon. De considerans (overweging 5) bij Richtlijn 2014/24/EU vermeldt: 'Er zij op gewezen dat geen enkele bepaling in deze Richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen.' Het staat aanbestedende diensten vrij opdrachten door de eigen diensten te laten uitvoeren. Zuiver inbesteden bij een eigen dienst binnen één en dezelfde rechtspersoon is niet aanbestedingsplichtig. Het voorgaande geldt echter niet voor overheidsopdrachten tussen twee aanbestedende diensten. Deze dienen in beginsel aanbesteed te worden (vgl. Auroux-arrest, HvJ EG 18 januari 2007, C-220/05). De Europese wetgever constateerde echter een grote rechtsonzekerheid op het gebied van publiek-publieke samenwerking en heeft daaromtrent in Richtlijn 2014/24/EU duidelijkheid willen scheppen. In de considerans (overweging 31 e.v.) bij de Richtlijn wordt nogmaals benadrukt dat het enkele feit dat de contractspartijen overheidsdiensten zijn, de toepassing van aanbestedingsregels niet uitsluit, maar de toepassing van de aanbestedingsregels mag niet ten koste gaan van de vrijheid van overheidsdiensten om hun taken van algemeen belang te vervullen met gebruikmaking van hun eigen diensten. Het Hof van Justitie heeft zich in diverse arresten uitgelaten over de vraag of de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn op het plaatsen van overheidsopdrachten in het kader van publiek-publieke samenwerking. Artikel 12 van Richtlijn 2014/24/EU, dat in de Aanbestedingswet in de artikelen 2.24a, 2.24b en 2.24c is omgezet, betreft een codificatie en nadere uitwerking van deze arresten van het Hof van Justitie.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 2.24a.

C: Kernproblematiek

C.1: Eerste lid

Artikel 2.24a is de implementatie van artikel 12 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU. Hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet is niet van toepassing op situaties die beschouwd kunnen worden als quasi-inbesteding (het verlenen van quasi-inhouse opdrachten). Dit is door het Hof van Justitie reeds in 1999 in het Teckal-arrest (HvJ EG 18 november 1999, C-107/98) bevestigd. In het eerste lid zijn de cumulatieve voorwaarden opgenomen waaraan voldaan dient te zijn om een beroep te kunnen doen op deze uitzonderingsgrond.

C.1.1: Eerste lid sub a

De eerste voorwaarde betreft het toezichtcriterium. De aanbestedende dienst moet op de afzonderlijke rechtspersoon toezicht uitoefenen zoals op zijn eigen diensten. Ook kan een andere rechtspersoon dan de aanbestedende dienst op die rechtspersoon toezicht uitoefenen, waarbij de aanbestedende dienst toezicht houdt op de andere rechtspersoon zoals op zijn eigen diensten. Dit toezichtcriterium volgt uit het Teckal-arrest (HvJ EG 18 november 1999, C-107/98) en is onder meer nader uitgewerkt in het Parking Brixen-arrest (HvJ EG 13 oktober 2005, C-458/03). Er dient sprake te zijn van een doorslaggevende invloed op de strategische doelstellingen en op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon (vgl. artikel 2.24a lid 3).

C.1.2: Eerste lid sub b

De tweede voorwaarde waaraan dient te worden voldaan, is het merendeelcriterium: meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen. Dit percentage van 80% betreft een verruiming ten opzichte van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het Hof ging er immers van uit dat 'het merendeel' van de activiteiten moet worden verricht voor de controlerende aanbestedende dienst en elke andere activiteit slechts marginaal is (Teckal-arrest, HvJ EG 18 november 1999, C-107/98, vgl. ook Asemfo/Tragsa, HvJ EG 19 april 2007, C-295/05, waarin het Hof oordeelde dat 90% volstond). Aan het merendeelcriterium kan tevens worden voldaan indien de gecontroleerde rechtspersoon activiteiten uitvoert voor andere rechtspersonen die door dezelfde aanbestedende dienst worden gecontroleerd. Uit de memorie van toelichting (p. 39) blijkt dat het, om aan het merendeelcriterium te voldoen, van belang is dat meer dan 80% van de omzet van de gecontroleerde rechtspersoon bestaat uit de uitvoering van opdrachten die door de controlerende aanbestedende dienst zijn verstrekt, ongeacht of de aanbestedende dienst zelf dan wel de gebruiker van die activiteiten profiteert. Evenmin doet ter zake dat de controlerende aanbestedende dienst of derden-gebruikers voor de diensten betalen (Carbortermo, HvJ EG 11 mei 2006, C-340/04). In lid 4 van artikel 2.24 a is bepaald hoe het genoemde percentage wordt bepaald.

C.1.3: Eerste lid sub c

De derde voorwaarde betreft het vereiste dat geen sprake mag zijn van directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon (Stadt Halle, HvJ EG 11 januari 2005, C-26/03). In de memorie van toelichting (p. 39) heeft de wetgever toegelicht dat directe participatie van privékapitaal een onrechtmatig voordeel zou geven aan ondernemers ten opzichte van hun concurrenten. De opdracht wordt immers niet voor mededinging opengesteld. Participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon is wel toegestaan in geval dat vereist is krachtens nationale regelgeving en verenigbaar is met het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Die deelneming van privékapitaal mag echter geen vorm opleveren van controle of blokkerende macht en er mag geen sprake zijn van uitoefening van een beslissende invloed op de gecontroleerde rechtspersoon. De wetgever spreekt enkel over 'directe participatie van privékapitaal'. Indirecte participatie is aldus wel toegestaan. Wat hieronder dient te worden verstaan, volgt niet uit de MvT en ook niet uit de Richtlijn. In de literatuur wordt gesteld dat bij indirecte participatie aan een lening zou kunnen worden gedacht. ¹ Uit de considerans (overweging 32) bij Richtlijn 2014/24/EU volgt wel dat het enkel gaat om participatie van particuliere ondernemingen in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon. Wanneer sprake is van participatie door particuliere ondernemers in het kapitaal van de controlerende aanbestedende dienst betekent dit niet dat geen overheidsopdrachten onderhands aan de gecontroleerde rechtspersoon gegund zouden kunnen worden. Die participaties kunnen de concurrentie tussen particuliere ondernemingen niet negatief beïnvloeden. Ook ten aanzien van deze voorwaarde lijkt sprake te zijn van een verruiming ten opzichte van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het Hof oordeelde immers dat iedere participatie van privékapitaal ertoe leidde dat geen beroep op de uitzonderingsgrond kon worden gedaan (Stadt Halle, HvJ EU 11 januari 2015, C 26/03 en Acoset SpA, HvJ EG 15 oktober 2009, C-196/08).

C.2: Tweede lid

Het tweede lid ziet op omgekeerde quasi-inbesteding. Indien de gecontroleerde rechtspersoon tevens aanbestedende dienst is, kan deze onder de in lid 2 genoemde voorwaarden een opdracht rechtstreeks gunnen aan de aanbestedende dienst die hem controleert. Tevens kan de gecontroleerde rechtspersoon een opdracht rechtstreeks gunnen aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd (horizontaal inbesteden). Voorwaarde is dat wordt voldaan aan het bepaalde onder artikel 2.24a lid 1 sub c, namelijk dat er (in beginsel) geen directe participatie van privékapitaal aanwezig mag zijn in de rechtspersoon waaraan de overheidsopdracht wordt gegund. Gelet op de term ‘gecontroleerde rechtspersoon’ en de verwijzing naar enkel artikel 2.24a lid 1 sub c, lijkt de voorwaarde ex artikel 2.24a lid 1 sub b (het merendeelcriterium) hier niet te gelden. Echter, de MvT biedt hierin geen duidelijkheid.

C.3: Derde lid

Aan het toezichtcriterium wordt voldaan indien de aanbestedende dienst zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed heeft (Parking Brixen-arrest, HvJ EG 13 oktober 2005, C-458/03). Bij de beoordeling van die mate van zelfstandigheid werd door het Hof van Justitie in voornoemd arrest onder meer gekeken naar de aard van het vennootschapstype, de inhoudelijke en territoriale verruiming van de activiteiten, verplichte openstelling voor ander (vreemd) kapitaal en bevoegdheden van de raad van bestuur en gebrek aan controle hierop. In de memorie van toelichting (p. 38) is bepaald dat bij de beoordeling of sprake is van rechtstreeks toezicht rekening moet worden gehouden met alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden.

C.4: Vierde lid

De gecontroleerde rechtspersoon dient meer dan 80% van zijn taken uit te voeren voor de aanbestedende dienst die controle over hem uitoefent. Dit percentage wordt bepaald op basis van de gemiddelde totale omzet of een geschikte alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf, zoals de kosten die door de betrokken rechtspersoon of de aanbestedende dienst zijn gemaakt met betrekking tot diensten, leveringen en werken, over de laatste drie jaren voorafgaand aan de gunning van de overheidsopdracht. Een alternatieve maatstaf kan ook worden gebruikt.

C.5: Vijfde lid

Wanneer de gegevens als genoemd in lid 4 niet beschikbaar zijn, kan door middel van bedrijfsprognoses worden aangetoond dat de berekening van de activiteit aannemelijk is.

Janssen, W.A. en Onna, A. van, De implementatie van de inbestedingsdoctrine in de Nederlandse rechtsorde, Tijdschrift aanbestedingsrecht 2015, nr. 3, p. 139.

D: Jurisprudentie uitgebreid

Commissie van aanbestedingsexperts advies 198;

advies inzake inbesteding door het Nationaal Archief van digitaliseringswerkzaamheden bij de Belastingdienst.

Commissie van aanbestedingsexperts advies 255;

advies inzake inbesteding bij de Rijksschoonmaakorganisatie (RSO).

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.24a.

F: Literatuurverwijzing

Janssen, W.A., en A. van Onna, 'De implementatie van de inbestedingsdoctrine in de Nederlandse rechtsorde', Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2015, nr. 3, p. 134-144.
Nouhuys, J.F. van, 'Opdrachtverlening binnen de Staat; Annotatie bij advies 198 van de Aanbestedingsexperts', Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2015, nr. 3, p. 145-149.
Fischer-Braams, A.C.M., Commentaar op annotatie van mr. J.F. van Nouhuys bij advies 198 van de Commissie van aanbestedingsexperts, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2015, nr. 4, p. 169-172.

Verder lezen