Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.24b (Aanbestedingsrecht)

Commentaar is bijgewerkt tot 03-10-2016 door mr. L. Knoups

Artikel 2.24b Tekst van de hele regeling

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund, indien:

de aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten,
meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering van taken behelst die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen, en
er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van vormen van participatie van privékapitaal die geen controle of blokkerende macht inhouden, die vereist zijn krachtens nationale regelgeving welke verenigbaar is met het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en door middel waarvan geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de gecontroleerde rechtspersoon.

Aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, indien:

de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen,
deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en
de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.

Op het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel b, is artikel 2.24a, vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.

A: Inleiding

Dit artikel betreft de implementatie van artikel 12 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU. Hier is geen sprake van een gunning van een overheidsopdracht door één aanbestedende dienst aan een door hem gecontroleerde rechtspersoon (artikel 2.24a), maar van een gunning door een aanbestedende dienst aan een door die aanbestedende dienst gezamenlijk met andere aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersoon. Indien aan de cumulatieve voorwaarden, opgenomen onder lid 1 van artikel 2.24b, wordt voldaan, kan door aanbestedende dinsten die deel uitmaken van het samenwerkingsverband een beroep worden gedaan op de uitzonderingsgrond voor inbesteden.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 2.24b.

C: Kernproblematiek

C.1: Eerste lid sub a

De eerste voorwaarde (toezichtcriterium) komt overeen met de voorwaarde genoemd in artikel 2.24a lid 1 sub a. In afwijking van voornoemd artikel is in dit artikel echter sprake van gezamenlijk toezicht door meerdere aanbestedende diensten op de (publiek- of privaatrechtelijke) rechtspersoon als op hun eigen diensten. Uit de MvT (p. 40) blijkt dat het daarbij niet relevant is dat het toezicht door de aanbestedende diensten op alle punten hetzelfde is. Bepalend is dat het toezicht op de gecontroleerde rechtspersoon daadwerkelijk effectief dient te zijn (Coditel, HvJ EG 13 november 2008, C-324/07). Het toezichtcriterium is nader uitgewerkt in lid 2.

C.1.1: Eerste lid sub b

De tweede voorwaarde ziet op het merendeelcriterium: meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon ziet op de uitvoering van taken die hem door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen, zijn toebedeeld. Uit de MvT (p. 40) volgt dat het percentage wordt bepaald aan de hand van alle taken die de rechtspersoon voor deze aanbestedende diensten tezamen uitvoert.

C.1.2: Eerste lid sub c

De derde voorwaarde komt volledig overeen met het bepaalde in artikel 2.24a lid 1 sub c.

C.2: Tweede lid sub a

In lid 2 heeft de wetgever toegelicht wanneer sprake is van gezamenlijk toezicht als bedoeld in artikel 2.24b lid 1 sub a. De eerste voorwaarde betreft dat de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen. Een indicatie dat niet aan deze voorwaarde is voldaan, is – zo blijkt uit de MvT (p. 40) – als het louter formele deelneming van een aanbestedende dienst betreft. Het uitgeoefende toezicht mag niet uitsluitend berusten op de toezichtbevoegdheid van de aanbestedende dienst die een meerderheidsparticipatie bezit in het kapitaal van de betrokken rechtspersoon. Aangenomen mag worden dat is voldaan aan het vereiste van gezamenlijk toezicht als alle betrokken aanbestedende diensten deelnemen in het kapitaal en deel uitmaken van de bestuursorganen van de gecontroleerde rechtspersoon (Econord, HvJ EU 29 november 2012, C-182.11 en Coditel, HvJ EU 13 november 2008, C-324/07).

C.2.1: Tweede lid sub b

De tweede voorwaarde houdt in dat de aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon. In de MvT (p. 41) heeft de wetgever onder verwijzing naar het Coditel-arrest (HvJ EG 13 november 2008, C-324/07) aangegeven dat een indicatie voor een beslissende invloed kan zijn het feit dat alleen de controlerende aanbestedende diensten vertegenwoordigd zijn in het bestuur van de gecontroleerde rechtspersoon en gezamenlijk een beslissende invloed kunnen uitoefenen op strategische doelstellingen en beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon. De daarbij gehanteerde besluitvormingsprocedure is irrelevant.

C.2.2: Tweede lid sub c

Als derde voorwaarde geldt dat de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten. Als de gecontroleerde rechtspersoon activiteiten gaat ontplooien die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten (bijvoorbeeld door zich op de reguliere markt te richten), dan kan daarmee de voorwaarde van toezicht als op de eigen diensten onzeker worden. De gecontroleerde rechtspersoon mag betrekkingen met private ondernemingen aangaan, mits dit bijkomstig blijft ten opzichte van de hoofdactiviteit.Voorts heeft de wetgever onder verwijzing naar het Coditel-arrest en het Carbotermo-arrest in de MvT aangegeven (p. 41) dat de gekozen rechtsvorm van de gecontroleerde rechtspersoon of het feit dat de controlerende aanbestedende diensten het volledige kapitaal van de rechtspersoon in handen hebben, op zich niet doorslaggevend zijn bij de beoordeling of sprake is van toezicht als op de eigen diensten.

C.3: Derde lid

Het percentage genoemd in lid 1 sub b wordt bepaald overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.24a lid 4 en 5.

D: Jurisprudentie uitgebreid

Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.24b.

F: Literatuurverwijzing

Bij dit artikel is nog geen belangrijke literatuur aanwezig.

Verder lezen