C: Kernproblematiek
De aanbestedende dienst kan met betrekking tot werken, diensten of leveringen in een
vijftal situaties besluiten de concurrentiegerichte dialoog toe te passen. Het betreft
hierbij een limitatieve lijst, bestaande uit de volgende gevallen:
- er kan niet worden voorzien in de behoeften van de aanbestedende dienst zonder
aanpassing van gemakkelijk beschikbare oplossingen;
- het betreft onder meer ontwerp- of innovatieve oplossingen;
- de overheidsopdracht kan wegens specifieke omstandigheden die verband houden met de
aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of wegens de daaraan
verbonden risico’s, niet worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen;
- de technische specificaties kunnen door de aanbestedende dienst niet nauwkeurig
genoeg worden vastgesteld op basis van een norm, Europese technische beoordelingen, een
gemeenschappelijke technische specificatie of een technisch referentiekader in de zin
van de punten 2 tot en met 5 van bijlage VII van Richtlijn 2014/24/EU;
- in het kader van een openbare of niet-openbare procedure zijn uitsluitend
onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen ingediend.
Op grond van artikel 4.1.3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 is deze beperking in
het toepassingsbereik ook van toepassing bij nationale aanbestedingen, zijnde aanbestedingen
onder de Europese aanbestedingsdrempel. Het betreft hier, vergeleken met het
Aanbestedingsreglement Werken 2012, een inperking van het toepassingbereik bij
aanbestedingen onder de drempel.
Uit hoofde van artikel
1.4 eerste lid moet de keuze voor de toe te passen procedure en voor de toe te
laten ondernemers op basis van objectieve criteria worden gemotiveerd.
Bij de keuze voor deze procedure zal de aanbestedende dienst zich niet slechts rekenschap
moeten geven van de aangehaalde eisen, maar ook van voorschrift 3.4A van de Gids
Proportionaliteit. Op grond van dit voorschrift beziet de aanbestedende dienst per opdracht
welke aanbestedingsprocedure geschikt en proportioneel is, en slaat daarbij in ieder geval
acht op de volgende aspecten: omvang van de opdracht, transactiekosten voor de aanbestedende
dienst en de inschrijvers, aantal potentiële inschrijvers, gewenst eindresultaat,
complexiteit van de opdracht en type van de opdracht, en het karakter van de markt. De
volgende paragrafen duiden de eerder aangehaalde wettelijke eisen, aan de hand van onder
meer de Europese en Nederlandse wetsgeschiedenis.
Indien niet reeds een oplossing beschikbaar is voor de aanbestedende dienstop de markt,
althans geen gemakkelijk beschikbare oplossingen met een aanpassing, dan is de
concurrentiegerichte dialoog beschikbaar. Van gemakkelijk beschikbare oplossingen kan sprake
zijn als vele marktpartijen deze aanbieden. Een dergelijke aanpassing mag niet eenvoudig
zijn, maar moet aanzienlijk zijn. Indien tailor-made oplossingen nodig zijn om te voorzien
in de behoeften van eenaanbestedende dienst, dan kan dit het gebruik van de
concurrentiegerichte dialoog rechtvaardigen.
De Nederlandse wetgever gaat op p. 43 van de MvT nader in op mogelijke aanpassingen in het
licht van dit criterium. Hij voegt daaraan toe dat een kleine aanpassing onvoldoende zal
zijn: ook bij de installatie van standaardsoftware is mogelijk enige aanpassing nodig, maar
de aanpassing moet voldoende substantie hebben om de toepassing van deze procedure te
rechtvaardigen. De duurzaamheidsdoelstelling van de Nederlandse wetgever komt ook naar voren
in de MvT, door aan te geven dat een aanzienlijke aanpassing bijvoorbeeld kan bestaan uit
het stellen van hogere duurzaamheidseisen dan gebruikelijk is.
De Europese wetgever heeft, ter nadere concretisering van dit vereiste, een aantal
voorbeelden gegeven. Mogelijk is dat aanpassingen benodigd zijn bij complexe aankopen. Denk
hierbij aan geavanceerde producten, intellectuele diensten van dienstverleners en grote
ICT-projecten. De Nederlandse wetgever voegt daaraan toe, wellicht uit eerdere ervaring, dat
ook kleinere projecten complex van aard kunnen zijn.
De toelichting uit de voorgaande twee paragrafen ziet ook op het criterium ontwerp- of
innovatieve oplossingen.
De concurrentiegerichte dialoog is beschikbaar als de aanbestedende dienst de opdracht
niet kan gunnen zonder voorafgaande onderhandelingen, wegens specifieke omstandigheden die
verband houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of
wegens de daaraan verbonden risico’s. Het kan noodzakelijk zijn dat partijen
onderhandelingen voeren om te garanderen dat de levering of dienst ook daadwerkelijk
voorziet in de behoeften van de aanbestedende dienst. De benoemde onderhandelingen zullen
plaats moeten vinden tijdens de aanbestedingsprocedure. Daarbij kan de aanbestedende dienst
nagaan in hoeverre gegadigden bereid zijn de beoogde kenmerken van de opdracht te
accepteren, in hoeverre een aanpassing van zulke eisen zou kunnen leiden tot beter geschikte
inschrijvingen en of de gegadigden daadwerkelijk de uitvraag doorzien en een daadwerkelijke
oplossing kunnen aandragen.
De aanbesteder kan de concurrentiegerichte dialoog hanteren, als hij de technische
specificaties niet nauwkeurig genoeg kan vaststellen op basis van een norm, Europese
technische beoordelingen, een gemeenschappelijke technische specificatie of een technisch
referentiekader in de zin van de punten 2 tot en met 5 van bijlage VII van Richtlijn 2014/24/EU. Door deze
procedure te hanteren stelt de aanbestedende dienst de gegadigden in staat om hun beoogde
oplossing te toetsen aan de behoeften van de aanbesteder. Zo nodig kan de aanbestedende
dienst hierop besluiten om zijn behoeften exacter technisch te specificeren, indien blijkt
dat deze nog niet voldoende nauwkeurig zijn. Daarbij is voor te stellen dat niet elke norm
(hetgeen een zeer ruim begrip is) voldoende nauwkeurig zal zijn, om gegadigden in staat te
stellen de uitvraag juist te begrijpen. In 2005 heeft de Europese Commissie een
interpretatieve mededeling gepubliceerd over de concurrentiegerichte dialoog.Daarin stelt de Europese Commissie dat bij de beoordeling of voldaan is aan de
(destijds geldende) criteria om de concurrentiegerichte dialoog te hanteren, de capaciteiten
van de aanbestedende dienst relevant zijn. In ieder geval dit criterium ziet op de
hoedanigheid van de aanbestedende dienst. Om die reden is het waarschijnlijk dat bij de
beoordeling van de toepassing van de concurrentiegerichte dialoog de capaciteiten van de
aanbestedende dienst meewegen.
Indien de aanbestedende dienst in het kader van een openbare of niet-openbare procedure
uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen heeft ontvangen, dan kan de
aanbesteder besluiten de concurrentiegerichte dialoog toe te passen. Dit is een criterium
dat onder de vorige richtlijn uit 2004 werd gehanteerd bij de (door de mededingingsprocedure
met onderhandeling vervangen) onderhandelingsprocedure met aankondiging.
Naar analogie van Hof Den Bosch in diens tussenarrest van 1 september 2015 zal bij een dergelijke toepassing van de concurrentiegerichte dialoog sprake zijn
van een nieuwe aanbesteding. Het betrof in die zaak een voortzetting van een eerder mislukte
aanbesteding, via een onderhandelingsprocedure, waarvoor de toepasbaarheid afhankelijk was
van criteria onder de aanbestedingswetgeving die gold voor 1 juli 2016, welke criteria wij
onder de huidige wetgeving terugvinden bij de het toepassingsbereik van de
concurrentiegerichte dialoog.
Indien alleen maar onregelmatige en/of onaanvaardbare inschrijvingen zijn gedaan, is er
geen gegadigde aan wie de aanbestedende dienst de opdracht kan gunnen. Indien minimaal een
van de inschrijvingen niet aan deze eis voldoet, dan is niet voldaan aan dit criterium, en
biedt dit criterium geen grond voor een aanbesteding op grond van de concurrentiegerichte
dialoog.
Definities voor de begrippen 'onregelmatig' en 'onaanvaardbaar' bieden de Europese en
Nederlandse wetgever niet. Wel categoriseren deze wetgevers een aantal situaties, op
niet-limitatieve wijze overigens, daarbij afwijkend van de tot dan toe in de jurisprudentie
gehanteerde categorisatie. Op basis van de onderstaande verdeling, en gezien de taalkundige betekenis van het
woord 'onregelmatig' (en 'irregular' in de Engelstalige versie van Richtlijn 2014/24/EU) zou een mogelijke definitie
van onregelmatige inschrijving kunnen bestaan uit een inschrijving (niet dus niet:
inschrijver) die niet voldoet aan de expliciete eisen die zijn gesteld in de wet dan wel de
aanbestedingsdocumentatie, en de definitie van onaanvaardbare inschrijving uit overige
redenen waarom de inschrijving (danwel inschrijver) onacceptabel is. Hierbij wordt opgemerkt
dat op basis van het eerste concept van de betreffende richtlijn een andere onderverdeling
voorzien was. De achtergrond bij die verdeling, en de reden van de wijziging naar de huidige
verdeling, zijn voor de auteur niet te achterhalen uit de Europese parlementaire
geschiedenis.
Onregelmatige inschrijvingen zijn onder meer inschrijvingen die niet voldoen aan de
vereisten in de aanbestedingsstukken, die te laat zijn binnengekomen, waarbij aantoonbaar
sprake is van ongeoorloofde afspraken of corruptie, of die door de aanbestedende dienst als
abnormaal laag zijn beoordeeld (zie in dit kader artikel 2.116 inzake de abnormaal lage
inschrijving).
Onaanvaardbare inschrijvingen zijn onder meer inschrijvingen van inschrijvers die niet aan
de gestelde geschiktheidseisen voldoen ofwaarvan de prijs het door de aanbestedende dienst
begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure,
overschrijdt.
De wet stelt hierbij niet de eis dat dit begrote bedrag ook van tevoren kenbaar was voor
de inschrijvers.
Elk van deze criteria blijft in meer of mindere mate onduidelijkheid behouden, door het
gebruik van diverse niet nader gespecificeerde termen. De ervaring leert evenwel dat de
keuze voor de concurrentiegerichte dialoog zelden tot (substantiële) discussies met
marktpartijen leidt. Mogelijk is dit het gevolg van de omstandigheid dat aanbesteders
doorgaans de beschikbare vrijheid om deze procedure in te kleden weloverwogen hanteren. De
vraag blijft dan ook waarom aanbestedende diensten in de klassieke sectoren, in
tegenstelling tot de speciale sectoren, beperkt zijn in hun toepassing van deze
procedure.
Indien in het kader van een openbare of niet-openbare procedure uitsluitend onregelmatige
of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend, is de aanbestedende dienst – onder
voorwaarden – niet gehouden een aankondiging van de opdracht bekend te maken. Hiervoor is
namelijk wel vereist dat slechts inschrijvers deel kunnen nemen, die (i) niet hoefden te
worden uitgesloten wegens toepasselijkheid van de uitsluitingsgronden ex artikel 2.86 en artikel 2.87, die (ii)
aan de gestelde geschiktheidseisen (zie in dit kader paragraaf 2.3.6.1) voldoen en die (iii)
een inschrijving hebben ingediend conform de formele eisen van de eerdere procedure. Het
lijkt daarbij vanzelfsprekend – gezien artikel 2.163g – dat de aanbestedende dienst de opdracht in dat
geval niet wezenlijk mag wijzigen. Immers, indien hij de opdracht wezenlijk wijzigt, zal hij
in beginsel een volledig nieuwe aanbestedingsprocedure met aankondiging moeten starten.
De term 'formele eisen', zoals onder de oude richtlijn uit 2004 gehanteerd als relevante
term voor de onderhandelingsprocedure met aankondiging, is bron geweest van de nodige
jurisprudentie. Het betreft daarbij in het bijzonder de vraag of 'materiële eisen' dan wel
of niet nageleefd moeten zijn. Ter illustratie een tweetal uitspraken.
De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland heeft in een uitspraak van 28
november 2013 een door de Europese Commissie in 1997 opgestelde handleiding (Voorschriften
van de gemeenschap inzake overheidsopdrachten voor werken, p. 25) op een dusdanige wijze
geïnterpreteerd, dat hieruit blijkt dat 'de inschrijving [moet zijn] ingediend en ingericht
overeenkomstig de formele regels die voor de aanbestedingsprocedure gelden: tijdig,
begrijpelijk toegelicht, serieus te nemen en niet blijk gevend van bedrog of manipulatie'.
Inschrijvers met inschrijvingen die geheel of gedeeltelijk niet-besteksconform zijn, komen
volgens deze rechter dan ook in aanmerking om deel te kunnen nemen aan het vervolg op de
eerdere aanbesteding.
Tegelijkertijd hebben verschillende rechters, zoals de Voorzieningenrechter van Rechtbank
Den Haag op 10 maart 2010, geoordeeld dat een aanbestedende dienst kan besluiten een
inschrijver niet uit te nodigen voor de nieuwe concurrentiegerichte dialoog, indien diens
inschrijving niet voldeed aan de materiële eisen, welke eisen de aanbesteder ook niet nader
zou aanpassen (als gevolg waarvan de inschrijver in kwestie alsnog niet zou kunnen voldoen
aan de gestelde eisen). Zie in dat kader bijvoorbeeld ook de Voorzieningenrechter van Rechtbank Utrecht, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV9870, r.o. 4.4. en 4.5.
De vraag is welke onderscheidende waarde toekomt aan de term 'formele eisen' als hieronder
ook materiële eisen (te weten: conformiteit van de aangeboden oplossing aan de uitvraag)
kunnen worden gevat. Mede vanuit dat oogpunt is het eerder aangehaalde oordeel van de
Voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland begrijpelijk.
De vraag is of een aanbestedende dienst een aankondiging kan nalaten in alle gevallen die
kwalificeren als een onregelmatige dan wel onaanvaardbare inschrijving. Ter illus-tratie het
volgende. Een eis die, onder meer blijkens de eerder aangehaalde handleiding van de Europese
Commissie, kwalificeert als een 'formele eis' is de eis dat een inschrijving tijdig moet
zijn ingediend. Schending daarvan kwalificeerde overigens, op grond van deze handleiding,
als onaanvaardbaar en niet, zoals onder de huidige richtlijn, als onregelmatig. Indien alle
inschrijvingen te laat zijn ontvangen, en daardoor alle onregelmatig zijn onder de huidige
wetgeving, dan voldoet geen van de inschrijvingen aan de eis dat inschrijvingen zijn
ingediend conform de formele eisen. In dat geval is alsnog opnieuw een aankondiging van de
opdracht benodigd.