Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.30 (Aanbestedingsrecht)

Commentaar is bijgewerkt tot 14-02-2018 door mr. D.C. Orobio de Castro en mr. E. Verweij

Artikel 2.30 Tekst van de hele regeling

De aanbestedende dienst kan in de in artikel 2.28, eerste lid, onderdelen a en b, bedoelde gevallen de mededingingsprocedure met onderhandeling toepassen.

Indien de mededingingsprocedure met onderhandeling wordt toegepast in een geval als bedoeld in artikel 2.28, eerste lid, onderdeel b, is het tweede, derde en vierde lid van dat artikel van toepassing.

A: Inleiding

Afdelingen 2.2.1.5 en 2.2.1.7 regelen de zogenoemde onderhandelingsprocedures. Die procedures onderscheiden zich van de reguliere aanbestedingsprocedures, doordat de aanbestedende dienst na indiening van de inschrijvingen met inschrijvers binnen bepaalde kaders mag onderhandelen. Bij openbare en niet-openbare procedures wordt elke vorm van onderhandeling geacht in strijd te zijn met de beginselen van gelijkheid en transparantie.¹

Richtlijn 2014/24/EU onderscheidt in artikelen 29 en 32 de 'mededingingsprocedure met onderhandeling' (voorheen: de 'onderhandelingsprocedure met aankondiging') waarbij vooraf een aankondiging moet worden geplaatst in het Publicatieblad van de Europese Unie, en de 'onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking' (in de wet aangeduid als 'onderhandelingsprocedure zonder aankondiging') waarbij de aankondiging niet is vereist. In de wet worden deze geregeld in respectievelijk afdeling 2.2.1.5 en 2.2.1.7. Kenmerkend verschil – naast het wel of niet publiceren van een oproep tot mededinging – is dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging minder procedurevoorschriften kent en aldus niet noodzakelijkerwijs tot mededinging leidt.

Zo mag deze procedure met slechts één onderneming gevoerd worden.

In de wet zijn de onderhandelingsprocedures voor de klassieke sectoren als volgt geregeld:

artikel 2.30: toepassingsvoorwaarden mededingingsprocedure met onderhandeling,
artikelen 2.31 2.126: procedureverloop mededingingsprocedure met onderhandeling,
artikelen 2.32, 2.33, 2.34 en 2.36: toepassingsvoorwaarden onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, en
artikel 2.37: procedureverloop onderhandelingsprocedure zonder aankondiging.

Het oude artikel 2.35 Aanbestedingswet 2012 is vervallen. De inhoud daarvan is thans onderdeel van de regeling omtrent het wijzigen van opdrachten tijdens de looptijd.² Zie artikelen 2.163a - 2.163g, in het bijzonder artikel 2.613d.

Zie het commentaar bij artikel 2.31 en 2.37 voor een toelichting op het verloop van beide onderhandelingsprocedures en het onderscheid met de concurrentiegerichte dialoog.

HvJ EU 7 april 2016, C-324/14 (Partner Apelski Dariusz), r.o.62; HvJ EU 10 oktober 2014, C-336/12 (Manova), r.o.31; HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG-Urad), r.o. 36.

Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3 (MvT), p. 46.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 2.30.

C: Kernproblematiek

C.1: Toepassingsgevallen (lid 1)

Lid 1 verwijst naar artikel 2.28 lid 1 sub a en b dat de gevallen regelt waarin de mededingingsprocedure met onderhandeling mag worden gevolgd. Die gevallen zijn met de implementatie van Richtlijn 2014/24/EU thans gelijk aan de voorwaarden voor toepassing van de concurrentiegerichte dialoog. Onder het oude recht golden voor die procedures nog verschillende voorwaarden, zie de oude artikelen 2.28 en 2.30 van de Aanbestedingswet 2012.

Onder het huidige recht kan de aanbestedende dienst dus in beginsel kiezen om – in de gevallen bedoeld in artikel 2.28 lid 1 – hetzij de concurrentiegerichte dialoog hetzij de mededingingsprocedure met onderhandeling toe te passen. In de memorie van toelichting bij artikelen 2.30 en 2.31 wordt opgemerkt dat in bepaalde gevallen de ene procedure geschikter kan zijn dan de andere. ³ De concurrentiegerichte dialoog biedt, vanwege de daarbij met inschrijvers te voeren dialoog, de ruimte om, samen met de deelnemers, de voorgestelde oplossingen nader uit te werken en uiteindelijk te bepalen welke oplossing het beste kan voorzien in de behoeften van de aanbestedende dienst. Daarentegen wordt voor de mededingsingsprocedure met onderhandeling aangenomen dat de voorgestelde oplossingen vastliggen en louter verschillende aspecten van die oplossing voorwerp vormen van onderhandeling. Het zou daarom meer voor de hand liggen om de mededingingsprocedure toe te passen in de gevallen bedoeld in artikel 2.28 lid 1 sub b.⁴ In de praktijk zal het vooral gaan om de mate waarin de aanbestedende dienst van oordeel is dat de oplossing beschikbaar is en wat aldus het voorwerp van het overleg met de markt zal moeten zijn.

Tot slot kan deze procedure worden toegepast indien in het kader van een openbare of niet-openbare procedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Zie daarover hierna onder C1.1. Voor de overige toepassingsgevallen wordt verwezen naar het commentaar bij artikel 2.28 lid 1 Aw.

Aannemelijk is dat de voorwaarden voor toepassing van de mededingingsprocedure met onderhandeling, net als onder het oude recht, een limitatieve opsomming betreffen: uitsluitend in de genoemde gevallen staat de procedure open.⁵ Die gevallen ( Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3 (MvT Aanbestedingswet 2012), p. 69) moeten bovendien restrictief worden uitgelegd (zie bij C.3).

C.1.1: Onregelmatige inschrijvingen en onaanvaardbare inschrijvingen

Artikel 2.30 lid 1 jo. artikel 2.28 lid 1 sub b regelt de situatie waarbij in een openbare of niet-openbare procedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. In dat geval heeft die aanbestedingsprocedure niet tot het beoogde resultaat geleid, te weten het verkrijgen van inschrijvingen op basis waarvan gegund kan worden. De mededingingsprocedure met onderhandeling mag dan, na afsluiting van de mislukte openbare of niet-openbare procedure, als vervolgprocedure worden benut teneinde alsnog tot gunning te komen. Vereist is dus wel dat binnen de voorafgaande procedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn gediend. Dat volgt ook uit de tekst van de oude richtlijnen en uit rechtspraak gewezen onder het oude recht.⁶ Indien immers (ten minste) één inschrijving is ontvangen op basis waarvan tot gunning overgegaan kan worden, mag die inschrijving in beginsel niet worden gepasseerd door de onderhandelingsprocedure te beginnen.Dat is ook de achtergrond van het feit dat de mislukte procedure formeel moet worden beëindigd, opdat alle inschrijvers in de gelegenheid worden gesteld bezwaar te maken tegen de conclusie dat er geen enkele inschrijving is die kan worden aanvaard. ⁷

C.1.1.1: Begrippen ‘onregelmatig’ en ‘onaanvaardbaar’

De begrippen 'onregelmatige' en 'onaanvaardbare' inschrijvingen zijn thans gedefinieerd in respectievelijk artikel 2.28 lid 3 en 4. 'Onregelmatige' inschrijvingen zijn gedefinieerd als 'in ieder geval' (kennelijk is geen limitatieve opsomming beoogd) inschrijvingen die niet voldoen aan de aanbestedingsstukken, die te laat zijn ingediend, waarbij sprake is van ongeoorloofde afspraken of corruptie, of die abnormaal laag zijn. 'Onaanvaardbaar' zijn in ieder geval inschrijvingen van inschrijvers die niet aan de geschiktheidseisen voldoen of waarvan de prijs de begroting van de aanbestedende dienst overschrijdt. De afbakening van deze begrippen lijkt niet geheel logisch. Verdere consequenties heeft dat niet, in beide gevallen stelt het de mededingingsprocedure met onderhandeling open.

Aan de hand van het oude recht (art. 30 lid 1 sub a Richtlijn 2004/18/EG dat refereert aan inschrijvingen die 'onaanvaardbaar zijn volgens de met artikelen 4, 24, 25 en 27 en titel VII [bedoeld is: artikel 44 tot en met 55] overeenstemmende nationale bepalingen') kon een opsomming worden gemaakt van inschrijvingen die kunnen kwalificeren als onregelmatige dan wel onaanvaardbare inschrijvingen:

- Inschrijvingen met gebreken in de op te geven namen en beroepskwalificaties van de personen betrokken bij de uitvoering van de opdracht (artikel 2.52 lid 2).

- Inschrijvingen waarbij de aangeboden varianten niet voldoen aan de gestelde eisen of de varianten niet op de voorgeschreven wijze zijn ingediend (artikel 2.83 lid 3).

- Inschrijvingen met gebreken in de opgave welk gedeelte van de opdracht de inschrijver voornemens is in onderaanneming te geven, alsook de informatie omtrent de onderaannemers die worden voorgesteld (artikel 2.79).

- Inschrijvingen met gebreken in de opgave dat rekening is gehouden met verplichtingen uit hoofde van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden (artikel 2.81 lid 2).

- Inschrijvingen ingediend door een onderneming waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is (artikel 2.86 en 2.87). Onder het huidige recht is de vraag of een dergelijke inschrijving nog steeds kwalifceert als onregelmatige of onaanvaardbare inschrijving, of dat sprake is van een 'ongeschikte' inschrijving als bedoeld in artikel 2.32 lid 1 en 2 sub b (hetgeen de onderhandelingsporcedure zonder aankondiging kan openstellen). Artikel 2.32 lid 2 sub b bepaalt dat een verzoek om deelneming (in het kader van de fase van preselectie binnen een niet-openbare procedure) immers 'ongeschikt' is;

- Inschrijvingen van ondernemers die niet voldoen aan de geschiktheidseisen inzake economische en financiële draagkracht, technische en beroepsbekwaamheid en/of beroepsbevoegdheid (artikelen 2.90, 2.95 en 2.98). Onder het huidige artikel 2.28 lid 4 sub a kwalificeert een dergelijke inschrijving als onaanvaardbaar. Waar het echter gaat om een verzoek om deelneming (in het kader van de fase van preselectie binnen een niet-openbare procedure) kwalificeert het niet voldoen aan de geschiktheidseisen echter niet als 'onaanvaardbaar' maar als 'ongeschikt' (zie artikel 2.32 lid 2 sub b). Dat kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging openstellen;

- Inschrijvingen waarbij bewijsstukken, dat uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn (artikel 2.89) en/of aan de geschiktheidseisen wordt voldaan (artikel 2.91 t/m 2.93 en 2.98), niet op de voorgeschreven wijze zijn ingediend. Daaronder is mede begrepen het niet volgens de voorgeschreven wijze aantonen dat de inschrijver daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van een derde (artikelen 2.92 en 2.94). Waarschijnlijk valt hieronder ook een niet op de voorgeschreven wijze ingediende Eigen Verklaring (artikel 2.85).⁸

- Inschrijvingen die ‘niet-besteksconform’ zijn, dat wil zeggen inschrijvingen die afwijken van de in de aankondiging of de aanbestedingsstukken gestelde technische specificaties, normen, functionele eisen en prestatie-eisen (afdelingen 2.3.3 en 2.3.8.4). Ook voorwaardelijke aanbiedingen kunnen hiertoe worden begrepen.

- Abnormaal lage inschrijvingen (artikel 2.116), indien daardoor bijvoorbeeld de vereiste kwaliteit niet is gewaarborgd. Onder het huidige artikel 2.28 lid 3 sub d kwalificeren deze als onregelmatige inschrijving. Van abnormaal lage inschrijvingen moeten worden onderscheiden de zogeheten ‘manipulatieve’ en ‘irreële’ inschrijvingen. Echter, ook dergelijke inschrijvingen kunnen in beginsel als onaanvaardbare (dan wel onregelmatige) inschrijving worden aangemerkt.⁹

Onder het oude recht ontbraken overigens definities en was grote onduidelijkheid over de begrippen ‘onregelmatige’ en ‘onaanvaardbare’ inschrijvingen. ¹⁰ De thans in artikel 2.28 leden 3 en 4 gegeven definities komen deels overeen met de uitleg die

de Europese Commissie in de jaren negentig in (niet-bindende) handleidingen heeft gegeven bij de oude aanbestedingsrichtlijnen.¹¹ De Europese Commissie gaf geen definities, maar volstond met enkele voorbeelden. Volgens de Europese Commissie (Handleiding Richtlijn Werken, p. 25) zijn onaanvaardbaar: “te laat ingekomen offertes, offertes van inschrijvers die niet aan de vereiste voorwaarden voldoen of waarvan de prijs ofwel te hoog is in verhouding tot de door de aanbestedende dienst uitgetrokken kredieten, ofwel abnormaal laag is”; en zijn onregelmatig: “offertes die niet voldoen aan de voor de opdracht geldende regels, waarvan de prijs buiten concurrentie om is bepaald of die bedingen bevatten die een eenzijdige bevoordeling inhouden”. De categorieën van inschrijvingen die ‘niet voldoen aan de voor de opdracht geldende regels’; die zijn ingediend door inschrijvers die ‘niet aan de vereiste voorwaarden voldoen’; en abnormaal lage inschrijvingen, volgden ook uit artikel 30 lid 1 sub a Richtlijn 2004/18/EG. De uitleg van de Commissie bracht evenwel de volgende aanvullingen, waarover het volgende is te zeggen:

- Te laat ingediende inschrijvingen. Onder het huidige artikel 2.28 lid 3 sub b kwalificeren deze als onregelmatige inschrijving. Men kan zich afvragen of deze niet eerder behandeld zou moeten worden als ware deze niet gedaan.¹² Zeker naar gelang de periode tussen de datum van indiening en de daartoe geldende uiterste termijn groter is. In het geval de aanbestedende dienst gebruik maakt van de mogelijkheid de aankondiging achterwege te laten als bedoeld in artikel 2.28 lid 2, dan zullen in elk geval te laat ingediende inschrijvers – ook met het oog op het gelijkheidsbeginsel en het 'voldoen aan de formele eisen' als bepaald in artikel 2.28 lid 2 sub b – niet toegelaten mogen worden tot de onderhandelingen (zie ook C.2).

- Inschrijvingen met een te hoge prijs. Onder het huidige artikel 2.28 lid 4 sub b kwalificeren deze als onaanvaardbare inschrijving. In het verre verleden werd in de (arbitrale)rechtspraak echter wel aangenomen dat deze ‘ongeschikt’ (voorheen ook genoemd: ‘niet-passend’) zijn.¹³ In dat geval kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging open staan (zie artikel 2.32 lid 2 sub a). Later werden inschrijvingen met een te hoge prijs echter in beginsel als ‘onaanvaardbaar’ aangemerkt (zie ook C.1.1.2).¹⁴ Zo ook in het ARW 2012, bijvoorbeeld artikelen 2.26.4 en 3.29.3 ARW 2012. Aangenomen werd dat de aanbestedende dienst in beginsel aannemelijk moet maken dat zijn begroting (substantieel) lager ligt dan de prijs van de inschrijving, en dat die begroting op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen (vgl. ARW 2012, Algemene toelichting, p. 233. Thans: ARW 2016, Algemene toelichting, p. 470). Slaagde de aanbestedende dienst daarin, dan zal de inschrijver in beginsel moeten aantonen dat de begroting van de aanbestedende dienst onjuiste ramingen bevat.¹⁵

- Inschrijvingen die een eenzijdige bevoordeling inhouden, bijvoorbeeld omdat een inschrijver eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaart.¹⁶ Deze inschrijvingen zijn feitelijk een specialis van de categorie ‘niet-besteksconforme’ inschrijvingen.

- Inschrijvingen waarvan “de prijs buiten de vrije concurrentie om is bepaald”. Te denken valt aan inschrijvingen die in strijd met het mededingingsrecht tot stand kwamen, vergelijkbaar met de thans in artikel 2.28 lid 3 sub c bedoelde inschrijvingen.

De memorie van toelichting bij de oude Aanbestedingswet 2012 liet zich niet uit over de begrippen onaanvaardbare en onregelmatige inschrijvingen. Wel werd in de memorie van antwoord kort stilgestaan bij het begrip onaanvaardbare inschrijving.¹⁷ Daar was opgemerkt dat het begrip onaanvaardbare inschrijvingen in de jurisprudentie nog niet is uitgekristalliseerd, maar dat de Europese Commissie een niet-uitputtende opsomming van voorbeelden heeft gegeven. Vermoedelijk werd gedoeld op de handleidingen bij de oude richtlijnen. Op grond hiervan werden in de MvA I drie voorbeelden genoemd (waarvan het eerste en derde voorbeeld overeengekomen met hetgeen reeds hiervoor is omschreven):

- Inschrijvingen die niet voldoen aan kwalitatieve eisen die worden gesteld aan inschrijvers zoals geschiktheidseisen en selectiecriteria (vgl. artikel 2.90, 2.95 en 2.98, hierboven aangehaald).

- Inschrijvingen die niet voldoen aan het vereiste van een bepaalde rechtsvorm van een samenwerkingsverband (vgl. artikel 2.52 leden 4 en 5, op basis waarvan echter pas bij gunning geëist kan worden dat een samenwerkingsverbanden een bepaalde rechtsvorm aanneemt).

- Inschrijvingen die niet voldoen aan essentiële eisen met betrekking tot de inschrijving, zoals varianten die niet aan de gestelde minimumeisen voldoen (vgl. artikel 2.83 lid 3, hierboven aangehaald).

C.1.1.2: Afbakening ‘onregelmatig’, ‘onaanvaardbaar’ en ‘ongeschikt’

Voorts kent de wet, naast de begrippen onregelmatige en onaanvaardbare inschrijvingen, het begrip ‘geen of geen geschikte inschrijvingen’ (artikel 2.32 lid 1 sub a en lid 2). Zijn geen inschrijvingen ingediend of zijn enkel ‘ongeschikte’ inschrijvingen ingediend, dan staat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging open. Artikel 2.32 lid 2 bevat thans een definitie van de 'ongeschikte' inschrijving of verzoek om deelneming waar het gaat om de fase van preselectie binnen een niet-openbare procedure. Onder het oude recht is discussie geweest over de vraag wanneer een inschrijving onregelmatig of onaanvaardbaar is (en dus de mededingingsprocedure met onderhandeling open staat), dan wel ‘ongeschikt’ – voorheen ook wel aangeduid: ‘niet-passend’ – is (en dus de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging open staat).¹⁸ Het onderscheid werd welgemaakt, dat zolang er maar aanbiedingen uit de markt zijn die tenminste enigszins aansluiten bij de vraag van de aanbestedende dienst, er in ieder geval sprake is van een inschrijving, zij het dat deze niet voor gunning in aanmerking komt vanwege onaanvaardbaarheid of onregelmatigheid. Dan is er ook voldoende reden om de mededingingsprocedure met onderhandelingte mogen voeren. Alleen in de gevallen waarin er géén inschrijvingen zijn, of de inschrijvingen absoluut niet aansluiten bij de vraag van de aanbestedende dienst, is sprake van geen of ‘ongeschikte’ inschrijvingen en is het gerechtvaardigd dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging wordt gevoerd.¹⁹ Die uitleg onder het oude recht sluit aan bij de definitie zoals thans opgenomen in artikel 2.32 lid 2 sub a. Zie ook commentaar bij artikel 2.32 sub a (onder C.1.1.1); en voor de nutssectoren: het commentaar bij artikel 3.36 sub a (onder C.1.1.1).

C.1.1.3: Wezenlijke wijziging

Wordt de mededingingsprocedure met onderhandeling (voorheen: onderhandelingsprocedure met aankondiging) vervolgens toegepast (wegens het uitsluitend ontvangen van onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen in een voorafgaande openbare of niet-openbare procedure), dan mocht de overheidsopdracht onder het oude recht niet wezenlijk gewijzigd worden. Zulks volgde uit de oude artikelen 30 lid 1 sub a Richtlijn 2004/18/EG en artikel 2.30 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012. Bij wezenlijke wijzigingen is in feite sprake van een nieuwe overheidsopdracht. Mogelijk dat die nieuwe overheidsopdracht in een reguliere Europese aanbestedingsprocedure wél tot een succesvolle gunning zou leiden. Bij wezenlijke wijziging mocht daarom niet de onderhandelingsprocedure worden gevolgd. Indien de aanbestedende dienst niettemin wezenlijke wijzigingen wilde doorvoeren, diende hij de overheidsopdracht in beginsel door middel van een nieuwe, reguliere, Europese aanbestedingsprocedure te plaatsen. Uit de zaak Commissie/Griekenland (waarover het commentaar bij artikel 3.36, onder C.1.1.2) kon bovendien worden afgeleid dat het begrip ‘wezenlijke wijziging’ wordt uitgelegd analoog aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie over wijziging van reeds gegunde overheidsopdrachten.. Uit die rechtspraak volgt dat dergelijke wijzigingen “kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen”.²⁰ Dat kan – volgens die rechtspraak – bijvoorbeeld wijzigingen betreffen die:

kunnen leiden tot de toelating van andere inschrijvers of tot de keuze voor een andere inschrijving;
de opdracht in belangrijke mate uitbreiden tot activiteiten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of
het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigen in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die oorspronkelijke niet was bedoeld.

Zie hierover ook: Hebly & Heijnsbroek 2012 en Jansen 2012. Tot slot kan uit het arrest Commissie/Griekenland worden afgeleid dat met name voorwaarde (i) relevant is bij de onderhavige toepassingsvoorwaarden voor onderhandelingsprocedures.²¹ Binnen die categorie kan onder meer worden gedacht aan wijzigingen van gunningscriteria, geschiktheidseisen en technische minimumeisen. Het ligt voor de hand om bij de uitleg van wezenlijke wijziging thans ook aan te sluiten bij het bepaalde in artikel 2.163a e.v. Aw 2012.

Onder het huidige recht is het verbod om de opdracht wezenlijk te wijzigen echter niet langer expliciet opgenomen bij toepassing van de mededingingprocedure met onderhandeling (wegens het uitsluitend ontvangen van onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen in een voorafgaande openbare of niet-openbare procedure). Het verbod is nog slechts expliciet

voorzien voor het geval de aanbestedende dienst gebruik maakt van de mogelijkheid in artikel 2.28 lid 2 om de inschrijvers uit de voorafgaan de openbare of niet-openbare procedure uit te nodigen, zonder een nieuwe aankondiging te publiceren. Ofschoon het door deze formulering lijkt dat buiten die gevallen het dus mogelijk zou zijn om de opdracht wezenlijk te wijzigen, is die conclusie onjuist. Gelet op artikel 26 lid 4 sub b Richtlijn 2014/24/EU mag deze procedure enkel gebruikt worden als de openbare of niet-openbare is mislukt. Dat impliceert dat het voorwerp van de mededingingsprocedure hetzelfde is als het voorwerp van de mislukte procedure. Bij een andere uitleg ligt misbruik op de loer en het is evident in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Indien juist een bepaalde bijzondere eis leidde tot uitsluitend de onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen, is de vraag of die eis vervolgens in de opvolgende mededingingsprocedure met een onderhandeling mag vervallen of worden verlicht. Immers zonder die eis waren in de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure allicht wel regelmatige of aanvaardbare inschrijvingen ontvangen.

Het verbod om de opdracht niet wezenlijk te wijzigen geldt overigens ook nog steeds voor de toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in het geval er geen of geen geschikte inschrijvingen zijn ingediend. Zie artikel 2.32 lid 1. sub a. Zie ook het commentaar bij dat artikel.

C.1.2: Overige gevallen

Voor de overige gevallen voor toepassing van de mededingingsprocedure met onderhandeling wordt verwezen naar het commentaar bij artikel 2.28 lid 1. Die mogelijkheden wijken iets af van de toepassinggevallen zoals opgenomen in het oude artikel 2.30 sub b-d Aanbestedingswet 2012. Daarover kan nog het volgende worden gezegd.

Het oude artikel 2.30 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 bood de mogelijkheid tot toepassing van de onderhandelingsprocedure met aankondiging, voor ‘buitengewone gevallen’, waarin vanwege de aard en de onzekere omstandigheden de totale prijs van de overheidsopdracht vooraf niet kan worden vastgesteld. Dat geval lijkt deels overeen te komen met het huidige artikel 2.28 lid 1 sub a onder 3.

Deze mogelijkheid onder het oude artikel 2.30 lid 1 sub b werd restrictief uitgelegd (zie C.3). In de handleiding bij de oude Richtlijn Diensten (aangehaald bij C.1.1.1) lichtte de Europese Commissie toe dat de mogelijkheid is bedoeld voor situaties waarbij de inschrijvers niet in staat zijn om een vaste totale prijs op te geven, maar in hun prijsopgave verschillende onzekere factoren moeten incalculeren die een reële prijsvergelijking onmogelijk maken. Als mogelijk voorbeeld noemt de Commissie reparatiewerkzaamheden, waarbij de omvang van het werk pas duidelijk wordt gedurende de uitvoering. Volgens de handleiding van de Europese Commissie bij de concurrentiegerichte dialoog, betreft de mogelijkheid zoals opgenomen in het oude artikel 2.30 sub b Aanbestedingswet 2012 uitsluitend gevallen waarbij er vooraf onduidelijkheid is over de aard en omvang van de uit te voeren werkzaamheden.²² Het betrof echter geen gevallen waarbij de onduidelijkheden het gevolg zijn van andere omstandigheden, zoals complexiteit van de juridische en financiële voorwaarden. Dit standpunt was ook te vinden in het Groenboek PPS, waarin de Europese Commissie voorts hiervan een concreet voorbeeld noemde: “werken in een geologisch onstabiel of archeologisch waardevol gebied, waardoor de omvang van het werk vooraf niet valt te voorspellen”.²³ Kritisch over dit onderscheid met de concurrentiegerichte dialoog: Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys 2009, nr. 7.3.5.2. Zij betogen dat het toepassingsbereik van de onderhandelingsprocedure in het geval sub b en de concurrentiegerichte dialoog elkaar deels overlappen.

Het oude artikel 2.30 lid 1 sub c Aanbestedingwet 2012 bood de mogelijkheid tot toepassing van de onderhandelingsprocedure met aankondiging voor bepaalde intellectuele diensten die zodanig complex zijn dat het vooraf niet (goed) mogelijk is criteria ter beoordeling van de inschrijvingen op te stellen. Het betrof:

diensten vermeld op bijlage II A bij Richtlijn 2004/18/EG, categorie nr. 6 of (andere) intellectuele diensten; en
diensten die vanwege hun aard onvoldoende nauwkeurig gespecificeerd kunnen worden om de overheidsopdracht overeenkomstig de niet-openbare procedure of openbare procedure door keuze van de beste inschrijving te kunnen plaatsen.

Bijlage II A bij Richtlijn 2004/18/EG, categorie 6, noemde diensten van financiële instellingen, nader gespecificeerd in: verzekeringsdiensten, bankdiensten en diensten in verband met beleggingen. De specificatie van de dienst moest derhalve dusdanig complex zijn dat een beoordeling op het gunningscriterium ‘meest voordelige inschrijving’ niet (goed) mogelijk is. Ook hier gold evenwel dat deze mogelijkheid restrictief uitgelegd moet worden (zie C.3).

Deze toepassingsmogelijkheid is vergelijkbaar met het huidige artikel 2.82 lid 1 sub a onder 4, zij het dat onder het nieuwe recht de toepassingsvoorwaarden lijken te zijn vesoepeld en bijvoorbeeld niet slechts zijn beperkt tot diensten.

Het oude artikel 2.30 lid 1 sub de Aanbestedingswet 2012 bood tot slot de mogelijkheid tot toepassing van de onderhandelingsprocedure met aankondiging voor overheidsopdrachten voor werken die worden uitgevoerd ten behoeve van onderzoek, proefneming of ontwikkeling, zonder het doel winst te maken of kosten te dekken. Deze toepassingsmogelijkheid is thans vervallen.

Voor overheidsopdrachten voor leveringen met het oog op onderzoek, kon de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging open staan, hetgeen ook onder het huidige recht mogelijk blijft (artikel 2.33 ), terwijl bepaalde diensten voor onderzoek in het geheel blijven uitgesloten van de wet (artikel 2.24 sub g).

C.2: Achterwege laten aankondiging (lid 2)

Artikel 2.30 lid 2 bepaalt dat indien de mededingingsprocedure met onderhandeling wordt toegepast op basis van artikel 2.28 lid 1 sub b (wegens het uitsluitend ontvangen van onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen in een voorafgaande openbare of niet-openbare procedure), het bepaalde in artikel 2.28 lid 2, 3 en 4 wordt toegepast.

Het houdt in dat de mededingingsprocedure met onderhandeling kan worden gestart, zonder dat daartoe (opnieuw) een aankondiging vereist is, en waarbij de inschrijvers uit de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure worden uitgenodigd. Op grond van artikel 2.28 lid dient de aanbestedende dienst uitsluitend de inschrijvers uit de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure toe te laten die:

niet met toepassing van artikelen 2.86 of 2.87 (de uitsluitingsgronden) zijn uitgesloten;
die voldoen aan de geschiktheidseisen; en
die in de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure een inschrijving indienden die voldoet aan de van die aanbestedingsprocedure.

Voorts geldt een verbod om de opdracht wezenlijk te wijzigen. Zie daarover C.1.1.3.

Bovengenoemde drie voorwaarden houden in dat uitsluitend inschrijvers mogen worden uitgenodigd waarvan uit de ingediende stukken blijkt dat zij voldoen aan de geschiktheidseisen inzake economische en financiële draagkracht, technische- en beroepsbekwaamheid en/of beroepsbevoegdheid; en dat op hen geen uitsluitingsgronden van toepassing mogen zijn. Dit betekent ook dat uitsluitend inschrijvers uitgenodigd worden die in de voorafgaande aanbestedingsprocedure daadwerkelijk een inschrijving hebben ingediend.²⁴ De derde voorwaarde vereist, tot slot, dat die ingediende inschrijvingen voldoen aan de ‘die de aanbestedende dienst heeft gesteld. Onder het oude recht bestond hierover veel onduidelijkheid. Volgens de handleidingen bij de oude Richtlijn Werken (aangehaald bij C.1.1.1 ) houdt dit in dat de inschrijvingen ingediend moeten zijn'. In rechtspraak is dit wel herhaald.²⁵ Kennelijk gaat het erom dat de inschrijvingen volgens de daartoe geldende formaliteiten zijn ingediend, zodat bijvoorbeeld te laat ingediende inschrijvingen – hoewel deze thans kwalificeren als onregelmatige inschrijving (zie artikel 2.28 lid 3 sub b) – voldoen aan de ‘formele eisen’.

De verschillende voorwaarden impliceren dat alle deelnemers die de eerste keer een serieuze, doch mislukte poging hebben gedaan, een tweede kans krijgen. Dat betekent dat slechts inschrijvers tot de onderhandelingen uitgenodigd mogen worden, waarvan de inschrijvingen op onderdelen niet aan de eisen voldoen. Dat zal in beginsel slechts betreffen: inschrijvingen met te hoge prijzen, abnormaal lage inschrijvingen en inschrijvingen die niet voldoen aan de materiële eisen van het bestek. Rechtspraak onder het oude recht toont echter een tegenstrijdig beeld. In sommige uitspraken wordt erkend dat materiële gebreken niet in de weg staan aan de uitnodiging tot de onderhandelingen.²⁶ In een enkele andere uitspraak werd echter geoordeeld dat een onderneming die een inschrijving had ingediend met gebreken van materiele aard, niet tot de onderhandelingen toegelaten mocht worden.²⁷ Het is de vraag of dat laatste juist was.²⁸ Ook kan gewezen worden op het oude artikel 2.31 lid 2. Daar werden enkel de geschiktheidseisen, selectiecriteria, en uitsluitingsgronden genoemd als kader om te bepalen of inschrijvers op de voet van het oude artikel 2.30 lid 2 worden uitgenodigd tot de onderhandelingen. Uit de laatste zin van het oude artikel 2.31 lid 2 bleek bovendien dat de beoordeling op de technische specificaties, eisen en normen (het oude artikel 2.31 lid 1 sub f), in de hoofdregel pas plaatsvindt nádat inschrijvers op de voet van artikel 2.30 lid 2 zijn uitgenodigd. Ook op basis daarvan leek de conclusie dat het niet voldoen aan dergelijke materiele eisen in beginsel niet in de weg staat aan toelating tot de onderhandelingen.

C.3: Restrictieve uitleg en bewijslast

Reeds uit oude aanbestedingsrichtlijnen volgt dat onderhandelingsprocedures als uitzondering dienen te worden beschouwd en uitsluitend in de limitatief opgesomde gevallen open staan.²⁹ De Europese Commissie heeft in haar handleidingen bij die richtlijnen (aangehaald onder C.1.1.1) opgemerkt dat het gebruik van de onderhandelingsprocedures slechts in uitzonderlijke gevallen, limitatief opgesomd in de richtlijnen, aanvaardbaar is. De Commissie merkte daarbij op dat dat de voorwaarden voor toepassing van de onderhandelingsprocedures restrictief uitgelegd moeten worden en de aanbestedende dienst moet bewijzen dat die voorwaarden toepassing vinden.³⁰ Dit volgt ook uit vaste jurisprudentie ten aanzien van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging onder het oude recht (zie het commentaar bij artikel 2.32, onder C.2). In die jurisprudentie werd meermaals geoordeeld dat afwijkingen van de regels die de doeltreffendheid van het EG-Verdrag (thans: VwEU) op het gebied van overheidsopdrachten toegekende rechten beogen te verzekeren, strikt moeten worden uitgelegd.³¹ Bovendien moet de aanbestedende dienst bewijzen dat wordt voldaan aan de voorwaarden voor afwijking van de regels.³² Ook de onderhandelingsprocedure met aankondiging (thans: mededingingsprocedure met onderhandeling) wijkt af van de reguliere regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Om die reden zal ook artikel 2.30 met een zekere terughoudendheid uitgelegd moeten worden, en dienen aanbestedende diensten in voorkomende gevallen te bewijzen dat de procedure mag worden toegepast.³³

Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3 (MvT), p. 43-44.

Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3 (MvT), p. 44.

Zie onder het oude recht: Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3 (MvT), p. 63-64; vgl. HvJ EG 8 april 2008, zaak C-337/05 (Commissie/Italië), r.o. 56-57; HvJ EG 13 januari 2005, zaak C-84/03 (Commissie/Spanje), r.o. 47-48.

Bijv. art. 7 lid 2 sub a Richtlijn Werken (93/37/EEG); Vzr. CBB 3 november 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU3221, r.o. 6.2.

Vgl. Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys 2009, p. 192; Essers & Lombert 2016, p. 347.

Vgl. Vzr. Rb. Maastricht 20 juli 2009, ECLI:NL:RBMAA:2009:BJ3650, r.o. 3.4.1.

Van Nouhuys, TA 2012, p. 643-644.

O.a. Van Nouhuys 2012.

‘Handleidingen Voorschriften van de gemeenschap inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken’ bij de oude Richtlijn Werken (93/37/EEG), p. 25; en vergelijkbare handleidingen voor oude Richtlijn Leveringen (93/36/EEG) en Richtlijn Diensten (92/50/EEG); beschikbaar via de website van de Europese Commissie: http://ec.europa.eu (de handleidingen bevatten geen datum of referentienummer).

Vgl. Van Nouhuys 2012, p. 643.

RvA 30 november 1995, BR 1996, p. 448; RvA 18 juni 1998, BR 1998, p. 792; RvA 24 februari 2000, no. 21.962 en in appèl RvA no. 79.482.

Pres. Rb. Haarlem 20 juni 2000, BR 2003/219, r.o. 3.14; Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys 2009, p. 195.

Vzr. Rb. Utrecht 25 april 2008, TBR 2008/204 m. nt. R.A. Wuijster.

Brackmann & Verlinden-Bijlsma 2011, p. 112-113.

Kamerstukken I 2011/12, 32 440, nr. C, p. 14-15.

Donders 2001; Nijholt 2002.

Orobio de Castro & Janssen 2003.

HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06 (Pressetext), r.o. 34-37; HvJ EU 13 april 2010, zaak C-91/08 (Wall), r.o. 37-39; HvJ EU 29 april 2010, zaak C-160/08 (Commissie/Duitsland), r.o. 99.

Zaak C-250/07 (Commissie/Griekenland), r.o. 52.

‘Explanatory note – Competitive Dialogue – Classic Directive’, CC/2005/04_rev 1 of 5.10.2005, p. 4 (voetnoot 8).

COM(2004) 327 definitief d.d. 30 april 2004, pagina 10 en voetnoot 29.

Vgl. Vzr. CBB 3 november 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU3221, r.o. 6.3.

Vzr. Rb. Den Haag 9 juli 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1217, r.o. 4.6.

Bijv. Vzr. CBB 3 november 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU3221, r.o. 6.3-6.4.

Bijv. Vzr. Rb. Utrecht 23 maart 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV9870, r.o. 4.6. Nadrukkelijk anders: Vzr. Rb. Noord-Nederland 28 november 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11453, r.o. 4.14.

Vgl. Van Nouhuys 2012.

Richtlijn Werken (93/37/EEG), achtste considerans; Richtlijn Leveringen (93/36/EEG), twaalfde considerans.

Bijv. Handleiding Richtlijn Diensten, p. 23.

Bijv. HvJ EG 8 april 2008, zaak C-337/05 (Commissie/Italië), r.o. 56-57; HvJ EG 13 januari 2005, zaak C-84/03 (Commissie/Spanje), r.o. 47-48.

Bijv. zaak Commissie/Italië (C-337/05), r.o. 58; en HvJ EG 14 september 2004, zaak C-385/02 (Commissie/Italië), r.o. 19.

Vgl. Essers & Lombert 2016, p. 348.

D: Jurisprudentie uitgebreid

D.1: Onaanvaardbaar hoge inschrijving

Vzr. Rb. Gelderland 13 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7592 (X/Onderwijsstichting);

onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er wezenlijke onzorgvuldigheden zitten in de raming van de aanbestedende dienst.

Vzr. Rb. Rotterdam 10 maart 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BH5386 (Zouweboezem);

inschrijving met prijs van € 1.527.000 tegen een directieraming van de aanbestedende dienst van € 900.000. Overwogen wordt dat, volgens het ARW 2005, inschrijvingen met een prijs hoger dan de zorgvuldige directieraming als onaanvaardbaar aangemerkt kunnen worden. Eiseressen hebben evenwel aannemelijk gemaakt dat de directieraming onvoldoende zorgvuldig is.

Vzr. Rb. Haarlem 22 juli 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BN6663 (Van Gelder/Provincie Noord-Holland);

inschrijving Van Gelder is als onaanvaardbaar hoog ter zijde gelegd, zonder dat de Provincie inzicht heeft gegeven in haar directieraming. Voorzieningenrechter acht evenwel voldoende dat de Provincie de inschrijving door een onafhankelijke kostendeskundige heeft laten toetsen.

D.2: Onregelmatige inschrijving

Vzr. Rb. Den Haag 9 juli 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1217 (Motrac/Staat);

waarin de voorzieningenrechter een inschrijving, die niet door een daartoe bevoegd persoon was ondertekend, aanmerkte als ‘onregelmatige inschrijving’. De inschrijving werd bovendien geacht niet te voldoen niet aan de ‘formele eisen’ als bedoeld in artikel 30 lid 2 Bao (thans artikel 2.28 lid 2 Aanbestedingswet 2012).

D.3: Toelaten tot onderhandelingen ex art. 2.30 lid 2 (oud), thans artikel 2.28 lid 2

Vzr. CBB 3 november 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU3221 (Connexxion/Regio Utrecht);

inschrijvingen die niet voldeden aan het bestek worden als onregelmatig aangemerkt. De onderhandelingsprocedure kan ex artikel 30 lid 2 Bao (thans artikel 2.28 lid 2 Aanbestedingswet 2012) worden gevolgd, omdat de opdracht niet wezenlijk gewijzigd was en de gebreken in de inschrijvingen van materiele aard zijn.

Vzr. Rb. Utrecht 23 maart 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV9870 (Hevo/Rhenen);

inschrijving van Hevo is 'niet-besteksconform' en daarom ongeldig verklaard. In de inschrijving was het te realiseren werk grotendeels buiten het bebouwingsoppervlak van het bestemmingsplan geplaatst. Hevo wordt vervolgens niet tot de onderhandelingen toegelaten omdat de inschrijving niet zou voldoen aan de formele eisen (zoals thans artikel 2.28 lid 2 Aanbestedingswet 2012). Kritisch over deze uitspraak: Van Nouhuys 2012 en nadrukkelijk anders: Vzr. Rb. Noord-Nederland 28 november 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11453 (zie hieronder).

Vzr. Rb. Noord-Nederland 28 november 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11453 (KWS Infra/Zeestad);

nationale meervoudig onderhandse aanbesteding onder toepassing van het ARW 2012. De voorzieningenrechter oordeelt dat de ‘formele eisen’, als bedoeld in artikel 5.3.1 ARW 2012, geen betrekking hebben op de in aanbestedingsstukken opgenomen materiële eisen. In casu moest daarom KWS Infra, die bij haar inschrijving een planning had gevoegd die niet overeenstemde met de in het bestek omschreven fasering, toegelaten worden tot de onderhandelingen.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.30.

F: Literatuurverwijzing

Brackmann, S.C. en J.C. Verlinden-Bijlsma, Praktijkboek Aanbesteden, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011.
Donders, N.J.M., ‘(Niet-)passende inschrijving’, BR 2001, p. 479.
Essers, M.J.J.M. en C.A.M. Lombert, Aanbestedingsrecht voor overheden. Naar een maatschappelijk verantwoord aanbestedingsbeleid, Deventer: Vakmedianet 2016.
Hebly, J.M. en P. Heijnsbroek, ‘Wezenlijke wijziging na Europese aanbesteding’, NTER 2012/3, p. 94-106.
Jansen, C.E.C., ‘Wijzigingen van overheidscontracten die door middel van een gereguleerde aanbesteding tot stand komen’, Contracteren 2012/2, p. 49-63.
Nijholt, H., ‘Arbiters en gunningsplicht’, BR 2002, p. 220.
Nouhuys, J.F. van, ‘Inschrijvingen die voldoen aan de formele vereisten? Commentaar bij LJN BV9870’, TA 2012, p. 640-647.
Orobio de Castro, D.C. en J.G.J. Janssen, ‘Noot onder Pres. Rb. Haarlem 20 juni 2000’, BR 2003/219.
Pijnacker Hordijk, E.H., G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht. Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009.

Verder lezen