C.1: Toepassingsgevallen
Artikel 2.32 geeft in sub a tot en met c drie mogelijkheden waarin de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging mag worden toegepast. Die gevallen gelden voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.
C.1.1: Geen of geen geschikte inschrijvingen; geen verzoeken om deelname (lid 1 sub a)
Artikel 2.32 lid 1 sub a stelt de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging open indien in een reguliere Europese aanbestedingsprocedure (de openbare procedure, niet-openbare procedure) 'geen of geen geschikte' inschrijvingen zijn ingediend, dan wel (in de selectiefase van een niet-openbare procedure) 'geen verzoeken om deelname' zijn ingediend. In dat geval heeft de aanbestedingsprocedure niet het beoogde resultaat opgeleverd en kan de aanbestedende dienst de overheidsopdracht niet gunnen. De onderhandelingsprocedure zonder aankondiging mag dan worden gevolgd, opdat de aanbestedende dienst kan onderzoeken of hij bij een actieve benadering van één of meerdere marktpartijen alsnog tot een gunning kan komen. Vereist is dus wel, dat in het geheel geen of geen geschikte inschrijvingen of verzoeken om deelname zijn ingediend. Wordt de onderhandelingsprocedure vervolgens toegepast, dan mag de overheidsopdracht bovendien niet wezenlijk gewijzigd worden (zie C.1.1.2) en moet de Europese Commissie op haar verzoek een verslag worden overgelegd.
Overigens noemde het oude artikel 2.32 sub a Aanbestedingswet 2012, naast de openbare en niet-openbare procedure, ook de concurrentiegerichte dialoog als procedure die kan worden opgevolgd door een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Zo ook: artikel 6.1.2 sub a ARW2012 (oud). Dat leek een omissie en inmiddels is de concurrentiegerichte dialoog ook niet meer genoemd in artikel 2.21 lid 1 sub a, noch in artikel 6.1.2 sub a ARW 2016. Artikel 31 lid 1 sub a Richtlijn 2004/18/EG (en artikel 31 lid 1 sub a Bao, de eerdere implementatie van het richtlijnartikel), alsook artikel 32 lid 2 sub a van Richtlijn 2014/24/EU, noemt uitsluitend de niet-openbare procedure en de openbare procedure. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie EU volgt bovendien dat de richtlijn een limitatieve opsomming bevat van de gevallen waarin de onderhandelingsprocedure open staat (zie ook C.2).)
C.1.1.1: Begrip 'ongeschikte' inschrijving (lid 2)
Duidelijk mag zijn dat 'geen inschrijvingen' of 'geen verzoeken tot deelneming' betekenen dat in het geheel geen inschrijvingen of verzoeken om deelname zijn ingediend. De vraag is echter wat wordt begrepen onder 'ongeschikte' inschrijvingen of verzoeken tot deelname . Thans is dat verduidelijkt onder lid 2, waarbij een overlap met de begrippen 'onregelmatige' en 'onaanvaardbare' inschrijvingen (art. 2.28 lid 3 en 4) op de loer lijkt te liggen.
Zie daarover ook het commentaar bij artikel 2.30, onder C.1.1.2.
Onder het oude recht ontbraken dergelijke definities (zoals thans verwoord in lid 2) en bestond onduidelijkheid over het begrip 'ongeschikte' inschrijving.
Wel heeft de Europese Commissie in de jaren negentig in (niet-bindende) handleidingen bij de oude aanbestedingsrichtlijnen een toelichting gegeven van het begrip 'ongeschikte inschrijving' (voorheen ook wel genoemd: 'niet-passende inschrijvingen'). Het betreft, volgens de Commissie in de handleiding van de Richtlijn Diensten (p. 26), inschrijvingen die: 'onaanvaardbaar of onregelmatig zijn in de zin zoals reeds eerder uiteengezet of wanneer de inhoud ervan volstrekt niet beantwoordt aan de aanbesteding de offerte volstrekt ongeschikt is om aan de behoeften van de aanbestedende diensten zoals omschreven in de aanbestedingsdocumenten te voldoen. De indiening van dergelijke inschrijvingen wordt dan ook gelijkgesteld met het ontbreken van offertes.' Dat is een zeer restrictieve uitleg, terwijl de verwijzing naar onaanvaardbare en onregelmatige inschrijvingen ongelukkig is. De verwijzing schept onduidelijkheid over de afbakening van de begrippen 'onaanvaardbare inschrijvingen' en 'onregelmatige inschrijvingen' in artikel 2.30 jo. 2.28 lid 1 sub b (waarbij de mededingsingsprocedure met onderhandeling open staat). Onder het oude recht werd aldus wel als onderscheid gemaakt dat 'ongeschikte' inschrijvingen totaal niet aansluiten bij wat door de aanbestedende dienst is gevraagd, zodanig zelfs dat deze inschrijvingen gelijk te stellen zijn aan een inschrijving die niet is gedaan. Daarentegen sluiten onaanvaardbare en onregelmatige inschrijvingen wel enigszins aan bij hetgeen de aanbestedende dienst heeft gevraagd. Zie ook het commentaar bij artikel 2.30, onder C.1.1.2. Dit onderscheid is bovendien in lijn met de uitleg die het HvJEG gaf in de zaak Commissie/Griekenland met betrekking tot de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging onder de oude Richtlijn Nutssectoren (93/38/EEG). Het Hof van Justitie EU oordeelde in die zaak dat inschrijvingen pas aan te merken zijn als 'ongeschikt', indien deze niet aan de behoeften van de aanbestedende dienst kunnen voldoen en daardoor de overheidsopdracht niet naar behoren kan worden uitgevoerd. Zie over het desbetreffende arrest ook het commentaar bij artikel 3.36 lid 1 sub a (onder C.1.1.1).
C.1.1.2: Wezenlijke wijziging
Artikel 2.32 lid 1 sub a besluit dat de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk gewijzigd mogen worden. Bij wezenlijke wijzigingen is in feite sprake van een nieuwe overheidsopdracht waarvan nog niet is gebleken dat daarvoor geen belangstelling bestaat. Denkbaar is dat die nieuwe overheidsopdracht wel in een reguliere Europese aanbestedingsprocedure succesvol kan worden aanbesteed. Bij wezenlijke wijziging van de opdracht mag daarom niet de onderhandelingsprocedure wordt gevolgd, maar moet opnieuw een reguliere (in beginsel openbare of niet-openbare) Europese aanbestedingsprocedure worden gevolgd. De bepaling dat de overheidsopdracht niet wezenlijk mag worden gewijzigd is ook opgenomen in artikel 2.30 lid 2 jo. 2.28 lid 2 sub b (mededingingsprocedure met onderhandeling waarbij wordt afgezien van een nieuwe aankondiging). Zie voor een nadere uitleg van het begrip 'wezenlijke wijziging' het commentaar bij artikel 2.30 (onder C.1.1.3).
C.1.2: Eén ondernemer (lid 1 sub b en lid 3)
Artikel 2.32 lid 1 sub b stelt de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking uitsluitend open voor gevallen waarbij slechts één onderneming de opdracht kan uitvoeren. Daartoe dient – ook volgens jurisprudentie onder het oude recht – te zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden:
- er zijn technische of artistieke redenen of redenen van bescherming van uitsluitende rechten; en
- die redenen maken het noodzakelijk de opdracht aan de desbetreffende, enige ondernemer te gunnen.
In het oude artikel 2.32 sub b Aanbestedingswet 2012 werd overigens in meer algemene termen gesproken van ‘artistieke’ redenen waardoor de opdracht aan één bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd. Thans is dit nader geconcretiseerd naar het, in het huidige artikel 2.32 lid 1 sub 1 onder 1 bedoelde, vervaardigen of verwerven van ‘een uniek kunstwerk of een unieke, artistieke prestatie’ (vgl. artikel 32 lid 2 sub b onder i van Richtlijn 2014/24/EU).
In het derde lid van artikel 2.32 is nog opgemerkt dat de bedoelde technische redenen of uitsluitende rechten (als genoemd in lid 1 sub b onder 2 en 3) uitsluitend toepassing vinden indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding. Dat laatste lijkt te betekenen dat bijvoorbeeld niet onnodig dusdanig zware of bijzondere eisen mogen worden gesteld die de toegang tot de opdracht bewust beperken en er kunstmatig slechts één partij is die kan meedingen.
Over de gevallen zoals thans voorzien in lid 1 sub b zijn in het verleden (onder het oude recht) diverse uitspraken gewezen.
In de zaak Commissie/Spanje oordeelde het Hof van Justitie dat voor een beroep op deze bepaling onvoldoende was dat de levering van de farmaceutische producten en specialiteiten door uitsluitende rechten werden beschermd, maar dat daarnaast ook was vereist dat deze uitsluitend door een bepaalde leverancier zouden kunnen worden vervaardigd of geleverd. Volgens het Hof van Justitie in dit arrest wordt aan die voorwaarde slechts voldaan als op de markt geen concurrentie heerst. Zie hieromtrent ook memorie van toelichting bij de oude Aanbestedingswet 2012 (p. 65) en de handleidingen van de Europese Commissie bij de oude Richtlijn Leveringen (p. 26-27) en Richtlijn Diensten (p. 26-27), aangehaald onder C.1.1.1.
Ook andere jurisprudentie leert dat een beroep op lid 1 sub b slechts in beperkte gevallen kans van slagen heeft. In de zaak Commissie/Italië oordeelde het Hof van Justitie dat een aanbestedende dienst, zo het gaat om technische redenen, niet enkel moet bewijzen dat die technische redenen aanwezig zijn, maar ook dat die technische redenen het 'volstrekt noodzakelijk' maken de opdracht aan een bepaalde onderneming te gunnen. Zo ook het Hof van Justitie in de zaak Commissie/Griekenland binnen de sfeer van de nutssectoren (zie over dit arrest het commentaar bij 3.36 lid 1 sub c, onder C.1.3). In een andere zaak tussen de Commissie en Italië, over de levering van helikopters, achtte het Hof van Justitie die noodzakelijkheid niet aangetoond. Italië was er namelijk niet in geslaagd aan te tonen dat een verandering van leverancier haar zou hebben gedwongen tot aankoop van volgens een andere techniek vervaardigd materieel, en dat dit zou leiden tot incompatibiliteit of onevenredige technische moeilijkheden bij gebruik of onderhoud. Ook in de zaak Commissie/Duitsland, over een opdracht voor afvalverwerking, hield het beroep op de procedure, als bedoeld in artikel 2.32 lid 1 sub b, geen stand. Het Hof van Justitie oordeelde dat niet was aangetoond dat het noodzakelijk was de opdracht te gunnen aan een dienstverlener met een nabijgelegen afvalverwerkingsinstallatie, ook omdat niet bleek dat afvalvervoer over grotere afstand een (onaanvaardbaar) gevaar zou vormen voor milieu of volksgezondheid.
Zie voor een relevant arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg het arrrest behandeld onder D in het commentaar bij artikel 2.33.
In de handleiding bij de oude Richtlijn Diensten merkte de Europese Commissie nog op dat het gaat om een zeer beperkt toe te passen uitzondering, waarbij openstelling van mededinging een 'anomalie' zou zijn omdat slechts één dienstverlener de dienst kan verlenen. Betreft het de bescherming van rechten, dan is volgens de Commissie niet aan de voorwaarden voldaan indien het recht aan anderen in licentie is gegeven of die licentie redelijkerwijs kan worden verkregen. De Commissie noemt als voorbeeld een beeldhouwer die het exclusieve recht heeft om een door hemzelf vervaardigd kunstwerk te repareren of opnieuw te maken, maar niet het exclusieve recht heeft om foto's van het beeldhouwwerk te vervaardigen indien hij anderen reeds toestemming heeft gegeven om dergelijke foto's te maken. Tot slot merkt de Commissie op dat het 'werkelijk zeer zeldzaam' is dat vanwege technische of artistieke redenen slechts één ondernemer de dienst kan verlenen. De Commissie noemt als voorbeeld een lokale overheid die een kunstwerk heeft besteld en later beslist een tweede kunstwerk te bestellen dat daarmee een 'paar' moet vormen. Er moet, volgens de Commissie, ook dan dan wel worden aangetoond dat om objectieve redenen niet kon worden overwogen dat tweede kunstwerk door een andere kunstenaar te laten maken.
C.1.3: Dwingende spoed (lid 1 sub c)
Artikel 2.32 lid 1 sub c regelt de mogelijkheid voor gebruikmaking van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging bij spoedgevallen waardoor een reguliere procedure, of de mededingingsprocedure met onderhandeling, te veel tijd in beslag neemt. Daartoe dient – ook volgens jurisprudentie onder oud recht – te zijn voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden:
- dwingende spoed waardoor een reguliere procedure niet kan worden gevoerd;
- onvoorziene gebeurtenissen, die niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn; en
- een causaal verband: de dwingende spoed moet het gevolg zijn van de onvoorziene gebeurtenissen.
Het oude artikel 2.32 sub c Aanbestedingswet 2012 noemde uitsluitend de niet-openbare procedure en de openbare procedure als procedure die wegens dwingende spoed niet gevoerd kunnen worden. Artikel 31 lid 1 sub c Richtlijn 2004/18/EG – waarvan artikel 2.32 sub c de implementatie vormt – voegt daar de onderhandelingsprocedure met aankondiging aan toe, zo ook artikel 32 lid 2 sub c Richtlijn 2014/24/EU en thans het huidige artikel 2.32 lid 1 sub c.
In de handleidingen van de Europese Commissie bij de oude richtlijnen (aangehaald bij C.1.1.1) wordt het begrip 'onvoorziene gebeurtenissen' zeer restrictief uitgelegd. In de handleiding bij de Richtlijn Leveringen (p. 27) stelt de Commissie dat het gaat om gebeurtenissen 'die ruimschoots het kader van het economisch en sociaal leven te buiten gaan, zoals bijvoorbeeld overstromingen of aardbevingen, ten gevolge waarvan met grote spoed allerlei levensnoodzakelijke goederen moeten worden geleverd om de slachtoffers te helpen en te beschermen.' De Commissie lijkt daarmee vooral acute, levensbedreigende noodsituaties voor ogen te hebben. Het Hof van Justitie lijkt niet zo ver te gaan, al volgt uit verschillende uitspraken wel dat aan een beroep op deze mogelijkheid vergaande eisen worden gesteld. In de zaak Commissie/Duitsland oordeelde het Hof van Justitie dat de weigering van een districtsbestuur om goedkeuring te verlenen aan een project betreffende het uitbaggeren van de Beneden-Eems, en waardoor de bevoegde autoriteiten het project moesten wijzigen, niet als onvoorziene gebeurtenis kon worden aangemerkt. Een vergelijkbaar oordeel gaf het Hof van Justitie in de zaak Commissie/Griekenland, met betrekking tot de equivalente onderhandelingsprocedure binnen de sfeer van de nutssectoren (zie over dat arrest het commentaar bij artikel 3.36 sub c, onder C.1.3). Zie onder D (jurisprudentie uitgebreid) enkele nationale uitspraken, waaruit volgt dat het beroep op de procedure soms werd gehonoreerd.
Bedacht dient te worden dat er ook mogelijkheden zijn om de termijnen te verkorten van de openbare en niet-openbare procedures en de mededingingsprocedure met onderhandeling (zie artikel 2.71 tot en met 2.74b). Enkel indien ook die verkorte procedures nog te lang duren, zal een beroep op de onderhavige uitzonderingsgrond succesvol kunnen zijn. In de zaak Commissie/Spanje overwoog het Hof van Justitie namelijk dat geen beroep op de onderhandelingsprocedure open stond omdat er nog voldoende tijd was om, met inachtneming van de mogelijkheden tot verkorting van de termijnen, een reguliere aanbestedingsprocedure te organiseren. Zo ook de Commissie in haar handleidingen.
C.2: Restrictieve toepassing en bewijslast
Uit de oude richtlijnen volgde reeds dat onderhandelingsprocedures als een uitzondering dienen te worden beschouwd en uitsluitend in de limitatief opgesomde gevallen open staat. Dat volgde uit ook de handleidingen van de Europese Commissie bij die richtlijnen (aangehaald onder C.1.1.1). Inmiddels heeft het Hof van Justitie meermaals bevestigd dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging een uitzonderingsprocedure is. De procedure – die gelijkenissen vertoont met een onderhandse gunning (zie artikel 2.37) – wijkt immers af van de regels die de doeltreffendheid van het VwEU op het gebied van overheidsopdrachten beogen te verzekeren. Daarom moeten de voorwaarden voor de toepassing van die uitzonderingsgevallen restrictief worden uitgelegd, en moet de aanbestedende dienst, die zich op een van die uitzonderingsgevallen wil beroepen, bewijzen dat aan de betreffende voorwaarden wordt voldaan. Het voorgaande geldt voor alle gevallen waarin de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is opengesteld, dus artikel 2.32 tot en met 2.36. In de zaak Commissie/Griekenland werd zulks overigens ook expliciet overwogen voor de nutssectoren.
Ook de memorie van toelichting (p. 65) van de oude Aanbestedingswet 2012 bevestigde dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging enkel open staat in de gevallen in paragraaf 2.2.2.3 (dat wil zeggen: artikel 2.32 tot en met 2.36; artikel 2.37 betreft het procedureverloop). Tevens is aldaar bevestigd dat deze artikelen restrictief uitgelegd moeten worden en dat de aanbestedende dienst de bewijslast draagt.
Tot slot wordt gewezen op considerans 50 bij Richtlijn 2014/24/EU, waarin (ook) wordt opgemerkt dat, vanwege de schadelijke gevolgen voor de concurrentie, de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden dient te worden gebruikt.