De aanbestedende dienst kan in de aanbestedingsstukken bepalen dat een inschrijver in zijn inschrijving aangeeft welk gedeelte van de overheidsopdracht hij voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt.
Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.79 (Aanbestedingsrecht)
Commentaar is bijgewerkt tot 13-02-2017 door mr. L.C. van den Berg
Artikel 2.79 Tekst van de hele regeling
1.
2.
In het geval van overheidsopdrachten voor werken en in het geval van overheidsopdrachten voor diensten die ter plaatse onder rechtstreeks toezicht van de aanbestedende dienst moeten worden verleend, verlangt een aanbestedende dienst van de hoofdaannemer dat hij hem na de gunning van de overheidsopdracht en ten laatste wanneer met de uitvoering van die opdracht wordt begonnen, de volgende gegevens verstrekt voor zover deze op dat moment bekend zijn:
de naam,
de contactgegevens, en
de wettelijke vertegenwoordigers
van zijn onderaannemers die bij de uitvoering van de werken of het verrichten van de diensten betrokken zijn.
3.
Een aanbestedende dienst verlangt van de hoofdaannemer dat hij hem in kennis stelt van:
alle wijzigingen in de gegevens, bedoeld in het tweede lid, tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht, en
de gegevens, bedoeld in het tweede lid, van nieuwe onderaannemers die de hoofdaannemer bij de uitvoering van de werken of de verlening van de diensten zal betrekken.
4.
Een aanbestedende dienst kan de verplichtingen, bedoeld in het tweede en derde lid, uitbreiden tot:
overheidsopdrachten voor leveringen;
overheidsopdrachten voor diensten andere dan die welke ter plaatse onder rechtstreeks toezicht van de aanbestedende dienst moeten worden verleend;
bij overheidsopdrachten voor werken of diensten betrokken leveranciers;
onderaannemers van de onderaannemers van de hoofdaannemer of verderop in de keten van onderaannemers.
5.
Indien een aanbestedende dienst wil controleren of een grond voor uitsluiting als bedoeld in de artikelen 2.86 of 2.87 van een onderaannemer bestaat:
vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging dat de overheidsopdracht uitsluitend gegund wordt aan een hoofdaannemer die voornemens is bij de uitvoering van de overheidsopdracht onderaannemers te betrekken op wie geen grond voor uitsluiting als bedoeld in artikel 2.86 van toepassing is;
vermeldt de aanbestedende dienst het in de aankondiging indien hij de overheidsopdracht uitsluitend wil gunnen aan een hoofdaannemer die voornemens is bij de uitvoering van de overheidsopdracht onderaannemers te betrekken op wie geen grond voor uitsluiting als bedoeld in artikel 2.87 van toepassing is;
kan de aanbestedende dienst voorafgaand aan de gunning van de overheidsopdracht verlangen dat de hoofdaannemer een eigen verklaring overlegt van de onderaannemers die hij voornemens is bij de uitvoering van de overheidsopdracht te betrekken;
draagt de aanbestedende dienst er zorg voor dat de overeenkomst erin voorziet dat de hoofdaannemer tot vervanging van de onderaannemer overgaat over wie in het onderzoek een grond voor uitsluiting als bedoeld in artikel 2.86 bekend is geworden;
kan de aanbestedende dienst er zorg voor dragen dat de overeenkomst erin voorziet dat de hoofdaannemer overgaat tot vervanging van de onderaannemer over wie in het onderzoek een grond voor uitsluiting als bedoeld in artikel 2.87 bekend is geworden;
kan de aanbestedende dienst er zorg voor dragen dat de overeenkomst erin voorziet dat de hoofdaannemer een eigen verklaring, certificaten of andere ondersteunende documenten van de onderaannemers overlegt.
A: Inleiding
Wat betreft wetsgeschiedenis en jurisprudentie tot heden bijgewerkt.
B: Wetstechnische informatie
Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 2.79.
C: Kernproblematiek
Aanbesteders kunnen in de aanbestedingsstukken bepalen dat de inschrijver moet opgeven welk deel van de opdracht in onderaanneming zal worden uitgegeven en welke onderaannemers daarvoor worden voorgesteld. Dat is logisch, omdat het niet vanzelfsprekend is dat een contractspartner delen van de opdracht doorgeeft aan een derde zonder instemming van de opdrachtgever. Het eerste lid van dit artikel is in de Aw 2016 gelijk gebleven aan de wettekst van de Aw 2012. Het artikel is daarnaast echter uitgebreid met de leden 2-5 waarin meer gedetailleerde regels ten aanzien van de inschakeling van onderaannemers worden gegeven. Doelstelling hiervan is aanbesteders meer grip te geven op de onderaannemers die door hoofdaannemers bij de uitvoering van werken worden ingezet. De bepalingen gelden primair voor opdrachten voor werken en voor opdrachten voor diensten die onder rechtstreeks toezicht van de aanbesteder moeten worden uitgevoerd (tweede lid), maar aanbesteders kunnen de werking uitbreiden tot opdrachten voor leveringen, andere diensten (lid 4). Ook kunnen aanbesteders de werking uitbreiden tot leveranciers in geval van opdrachten voor werken of tot onderaannemers van onderaannemers, verder in de keten. In artikel 71 Richtlijn 2014/24/EU is rekening gehouden met het aanzienlijk uiteenlopen van de wijze waarop in de verschillende lidstaten omgegaan wordt met het contractbeheer van aanbesteders. De wetgever heeft die ruimte benut door alleen de verplichte bepalingen te implementeren en door de overige mogelijkheden die het richtlijnartikel biedt facultatief te maken voor aanbesteders om wel of niet toe te passen. Het verplicht stellen van de in die bepalingen geboden verificatiemogelijkheden zou volgens de MvT tot een flinke verzwaring van de administratieve lasten leiden.
Uiterlijk bij het aanvangen van de uitvoering van de overheidsopdracht voor werken moet de hoofdaannemer de gegevens van de door hem in te schakelen onderaannemers bekendmaken. Overigens strekt die verplichting zich slechts uit tot die onderaannemers die op dat moment bekend zijn (in de praktijk worden gaandeweg nog onderaannemers ingeschakeld voor specificieke onderdelen van werken). Daarbij dienen ook de wettelijke vertegenwoordigers van de onderaannemer te worden genoemd die bij de uitvoering van de opdracht betrokken zijn. De doelstelling van deze bepaling is dat aanbesteders weten wie er te hun behoeve werkzaamheden uitvoert op hun bouwplaatsen en wie er diensten verleent. Uit de MvT blijkt dat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst niet steeds zelf op die uitvoeringslocatie aanwezig is niet relevant is.
Met 'diensten die ter plaatse onder rechtstreeks toezicht van de aanbestedende dienst moeten worden verleend' worden diensten bedoeld die plaatsvinden op locaties waarvoor de aanbesteder verantwoordelijk is of waar hij rechtstreeks toezicht op uitoefent (MvT, p. 39). Voorbeelden hiervan zijn ministeries, stadhuizen en scholen.
Op grond van dit lid dient de aanbesteder van de hoofdaannemer te verlangen dat die de verstrekte gegevens actueel houdt. Niet alleen nieuwe gegevens van reeds aangemelde onderaannemers moeten worden doorgegeven, ook de gegevens van nieuwe onderaannemers moeten worden doorgegeven.
Zoals hiervoor reeds is besproken is het aan de aanbesteder of hij de verplichtingen van het tweede en derde lid uitbreidt tot andere situaties dan bedoeld in het tweede lid. Indien de aanbesteder dat wenst, kan hij de hoofdaannemer verplichten voor de hele keten van onderaannemer en onderonderaannemers de betreffende informatie te verstrekken.
Aanbesteders kunnen op grond van dit lid bepalen of zij de handel en wandel van onderaannemers ook willen betrekken in de toetsing of er sprake is van een grond voor uitsluiting op grond van artikel 2.86 of 2.87 Aw 2016. Als zij dit willen doen, dienen zij dat in de aankondiging van de aan te besteden opdracht te bepalen. Wat merkwaardig is de formulering van sub d van het vijfde lid. Dat onderdeel is namelijk dwingend geformuleerd nu de aabesteder er volgens dat onderdeel voor zorg dient te dragen dat de te sluiten overeenkomst erin voorziet dat een onderaannemer op wie een dwingende uitsluitingsgrond volgens artikel 2.86 Aw 2016 van toepassing is geworden, moet worden vervangen. Die dwingende formulering sluit slecht aan bij de openingszin van het vijfde lid waaruit blijkt dat de onderdelen van dat lid alleen van toepassing zijn indien de aanbesteder wil controleren of er een grond voor uitsluiting is. Wil de aanbesteder dat niet dan zal de dwingende formulering van sub d geen echte verplichting voor de aanbesteder in het leven roepen.
De wetgever heeft ervoor gekozen om artikel 71 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU niet te implementeren. Dat artikel opent de mogelijkheid voor aanbesteders/opdrachtgevers om op verzoek van onderaannemers rechtstreekse betalingen aan die onderaannemers te doen. In de MvT (p. 39) is hierover opgemerkt dat een dergelijke bepaling een doorkruising van de contractuele keten zou geven die niet past bij het Nederlandse contractenrecht. Curieus is dat de wetgever ook opmerkt dat een dergelijke rechtstreekse betaling al wel mogelijk is op grond van artikel 40 lid 13 UAV 2012. Die verklaring voor het niet implementeren van de in de richtlijn opgenomen mogelijkheid is curieus omdat het toepassingsbereik van de UAV 2012 door de opkomst van andere contractvormen bepaald beperkt te noemen is.
D: Jurisprudentie uitgebreid
Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.
E: Jurisprudentie nieuw
Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.79.
F: Literatuurverwijzing
- M.A.B. Chao-Duivis, Parlementaire Geschiedenis Aanbestedingswet, Den Haag: IBR 2013.