Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.90 (Aanbestedingsrecht)

C.1: Algemeen

De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden. Daartoe dienen niet-discriminerende criteria te worden aangegeven die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen (vgl. ingetrokken Richtlijn 2004/18/EG, considerans, punt 39).

C.2: Artikel 2.90 lid 1

Dit artikellid implementeert artikel 61, tweede lid, van Richtlijn 2014/24/EU en nadrukt dat aanbestedende diensten, wanneer zij geschiktheidseisen stellen, hoofdzakelijk gebruik dienen te maken van e-Certis en voor zover mogelijk die typen van certificaten en bewijsstukken verplicht stellen die in e-Certis beschikbaar zijn. Dit moet leiden tot meer eenvormigheid in de te vragen bewijsmiddelen en daarmee tot lagere lasten voor ondernemers (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 72).

C.3: Artikel 2.90 lid 3 en lid 5

De systematiek omtrent de omzeteisen is met de ingrijpende wetswijziging op 1 juli 2016 weliswaar tekstueel, maar niet materieel gewijzigd ( Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 72). Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst geen eisen stelt aan de hoogte van de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp is van de overheidsopdracht, tenzij de aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten motiveert met zwaarwegende argumenten waarom het stellen van omzeteisen gerechtvaardigd is. Indien dit het geval is, kan slechts een omzeteis van maximaal 300% van de geraamde waarde van de opdracht worden gesteld. Omzeteisen boven de 300% zijn volgens de wet dus niet toegestaan. Zie Kamerstukken II 2011/12, 32.440, nr. 49, p. 16. en Handelingen II, 2 februari 2012, TK 49-4-8 en TK 49-7-45. Artikel 58 van Richtlijn 2014/24/EU stelt als eis dat de maximaal te vragen omzet maximaal tweemaal de geraamde waarde van de opdracht is, terwijl artikel 2.90 lid 3 Aanbestedingswet driemaal de geraamde waarde van de opdracht hanteert. Zie advies 237 CvA, 9 juni 2015, «JAAN» 2016/173, waarin wordt geoordeeld dat de motivering voor het stellen van een omzeteis nog in de nota van inlichtingen kan worden gegeven en dat de verstrekte motivering voor de gestelde omzeteis te generiek van aard is, in die zin dat zij een wens tot uitdrukking brengt die bij iedere aanbestedende dienst bij elke aanbesteding zal leven en daarmee onvoldoende is gemotiveerd in het licht van artikel 2.90 lid 3 Aanbestedingswet 2012 en par. 3.5.2 Gids Proportionaliteit. De door de aanbestedende dienst gegeven motivering voor de gestelde omzeteis hield in dat de aanbestedende dienst er zicht op wil hebben en vertrouwen wil hebben dat de partij die de opdracht verkrijgt, een project met een bepaalde omvang aan kan en dat een indicatie daarvan in de omzet ligt.

In de Gids Proportionaliteit (april 2016, p. 44) wordt in dit verband vermeld dat het stellen van een omzeteis aan de orde kan zijn wanneer er daadwerkelijk risico’s zijn voor wat betreft de beschikbare capaciteit aan personeel en materieel ten behoeve van de tijdige, correcte oplevering van de opdracht door de uiteindelijke contractant. Het hanteren van een omzeteis betreft dan ook een capaciteitsvereiste en is niet bedoeld om de specifieke competenties van een onderneming te toetsen. Het gaat dan in beginsel ook over de totale omzet en niet om een specifieke omzet, aangezien het gaat om een post op de resultatenrekening die iets zegt over onder meer de mogelijkheid tot inzet van personeel en materieel en organisatievermogen ten aanzien van opdrachten met bepaalde omvang.

Voor wat betreft de hoogte van de omzeteis kan volgens de Gids Proportionaliteit (april 2016, p. 45) uit worden gegaan van een glijdende schaal. Per opdracht gaat het erom nut en noodzaak van een omzeteis te beschouwen. Bij een eenvoudige opdracht zal het belang van een omzeteis aan de onderkant van de schaal liggen. Naarmate een opdracht ingewikkelder wordt, kan een omzeteis van enige omvang wenselijk zijn, bijvoorbeeld 50%, 100% of 150% van de geraamde waarde van de opdracht. Bij zeer complexe, risicovolle projecten kan (mits deugdelijk gemotiveerd) een omzeteis worden gevraagd tot 300%. Waar het volgens de Gids Proportionaliteit om gaat is dat per opdracht door een aanbestedende dienst kritisch wordt nagedacht over de relatie tussen de omzet en de tijdsperiode tussen de omzet en de tijdsperiode die de opdracht in beslag neemt. Bij een opdracht met een uitvoeringsduur korter dan een jaar wordt het dan ook niet altijd proportioneel geacht de omzeteis naar een jaar om te rekenen. Hetzelfde geldt voor opdrachten langer dan een jaar. Zie met betrekking tot het voorgaande CvA, advies 237, 9 juni 2015, «JAAN» 2016/173 en waarin tevens de vraag aan de orde kwam of de waarde van een investering mocht worden meegenomen ten behoeve van de bepaling van de omzeteis: voor het antwoord op de vraag of een gegadigde in staat zal zijn tot een forse voorfinanciering is de balans echter belangrijker dan de resultatenrekening. De hoogte van de omzet zegt immers weinig over de solvabiliteit van een onderneming om een bepaalde investering te kunnen doen.

C.4: Artikel 2.90 lid 4

Dit artikellid is een implementatie van artikel 58, eerste lid, laatste alinea van Richtlijn 2014/24/EU en bepaalt uitdrukkelijk dat de door een aanbestedende dienst te stellen geschiktheidseisen dienen te worden beperkt tot geschiktheidseisen die kunnen garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische en financiële capaciteiten en de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid beschikt om de overheidsopdracht uit te voeren. Hierbij blijft te allen tijde het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.13 Aanbestedingswet relevant dat immers mede op geschiktheidseisen ziet (zie expliciet ook 2.90 lid 8). Een geschiktheidseis inzake juridische capaciteiten is bijvoorbeeld de eis dat een ondernemer die bepaalde elektronische werkzaamheden gaat verrichten een training 'Voldoende Onderricht Persoon' heeft gevolgd (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 72).

C.5: Artikel 2.90 lid 6 en 7

Met betrekking tot de geschiktheidseisen inzake de financiële en economische draagkracht in de zin van artikel 2.90 lid 2, onderdeel a, is in lid 6 expliciet onder sub a bepaald dat een aanbestedende dienst van gegadigde/inschrijver kan verlangen dat informatie wordt verstrekt over zijn jaarrekening en onder sub b dat gegadigde/inschrijver een passend niveau van verzekering tegen beroepsrisico's heeft. Lid 7 bepaalt dat indien een aanbestedende dienst informatie over de gegevens uit de jaarrekening verlangt, hij in de aanbestedingsstukken de transparante, objectieve en niet-discriminerende methoden en criteria vermeldt volgens welke de gevraagde gegevens moeten zijn vastgesteld.

C.6: Artikel 2.90 lid 8

Dit artikellid is een concrete invulling van het algemene proportionaliteitsbeginsel (artikel 1.10 en artikel 1.13). Het proportionaliteitsbeginsel heeft tot doel dat de aanbestedende dienst zich reeds bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure afvraagt of de voorgenomen eisen die aan de inschrijving en de inschrijver worden gesteld in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Proportionaliteit ziet slechts op de verhouding tussen de eis en het voorwerp van de opdracht, deze moeten in een redelijke verhouding tot elkaar staan. Daarbij is van belang dat de aanbestedende dienst duidelijke en eenvormige omschrijvingen geeft zodat potentiële inschrijvers zich een goed idee kunnen vormen van de opdracht. Wanneer de eisen die de aanbestedende dienst in een aanbesteding aan de inschrijver en in de inschrijving stelt in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, wordt voorkomen dat bepaalde ondernemers niet in aanmerking komen voor de opdracht vanwege te hoge eisen en voorwaarden. Daardoor kunnen meer ondernemers inschrijven en wordt concurrentie bevorderd. Het enkele feit dat door een geschiktheidseis ondernemers worden uitgesloten die in staat zouden moeten worden geacht de opdracht uit te voeren, is geen reden om te concluderen dat de eis disproportioneel is. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 52-54.

In artikel 1.10 lid 2 sub c en d worden als aspecten genoemd waarop het proportionaliteitsbeginsel in ieder geval betrekking heeft, de inhoud van de geschiktheidseisen (sub c) en het aantal te stellen geschiktheidseisen (sub d). Zie voor nationale aanbestedingen artikel 1.13. Wat betreft de inhoud van geschiktheidseisen houdt het proportionaliteitsbeginsel in dat een goede afweging gemaakt moet worden of de inhoud van de eisen aansluiten bij de relevante markt. Proportionaliteit van het aantal geschiktheidseisen houdt in dat de afweging gemaakt moet worden wat het doel van een eis is, of er niet meerdere eisen met hetzelfde doel gesteld worden, en of de te stellen eisen ook in een redelijke verhouding staan tot de betreffende opdracht. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 53 en 83.

C.7: Gids Proportionaliteit

Met betrekking tot de invulling van de geschiktheidseisen zijn de voorschriften 3.5B, 3.5C en 3.5H Gids Proportionaliteit (april 2016) van belang.

Voorschrift 3.5B bepaalt: 'Indien de aanbestedende dienst geschiktheidseisen stelt, stelt hij alleen geschiktheidseisen die verband houden met daadwerkelijke risico’s die de opdracht meebrengt, of terug te voeren zijn op gewenste competentie(s).' In de toelichting op dit voorschrift wordt in de Gids Proportionaliteit vermeld dat geschiktheidseisen worden gesteld om bepaalde risico’s af te dekken en dat in dit verband een aanbestedende dienst altijd dient na te gaan welke daadwerkelijke risico’s er zijn en of die risico’s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld. Voorts wordt van belang geacht dat de geschiktheidseisen direct zijn terug te voeren op de betreffende opdracht en inspelen op de competenties die concreet nodig zijn om de betreffende opdracht goed te kunnen uitvoeren.

In de memorie van toelichting wordt het stellen van geschiktheidseisen bij een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure in beginsel als disproportioneel aangemerkt (zie Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p 15, 16 en 56). Voorschrift 3.5C Gids Proportionaliteit vermeldt in dit verband: 'Bij de toepassing van een meervoudig onderhandse procedure stelt de aanbestedende dienst uitsluitend geschiktheidseisen indien bij de aanbestedende dienst de geschiktheid van een of meer van de potentiële inschrijvers nog niet bekend is.' Conform de toelichting op dit voorschrift is het uitgangspunt van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure een vooronderstelde geschiktheid van de uit te nodigen ondernemingen en moet gelet hierop door een aanbestedende dienst zeer terughoudend worden omgegaan met het stellen van geschiktheidseisen, dit mede gelet op de administratieve lasten. Indien de geschiktheid van de ondernemingen, wegens gebrek aan materiedeskundigheid die niet anderszins op te lossen is, niet bekend is bij de aanbestedende dienst ten tijde van het kiezen van de uit te nodigen ondernemingen, kan het proportioneel zijn om geschiktheidseisen te stellen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als een aanbestedende dienst nog nooit zaken heeft gedaan in die betreffende markt en op basis van zoeken op internet of uit de gouden gids een aantal ondernemingen heeft geselecteerd.

Met betrekking tot het inschrijven als combinatie wordt in voorschrift 3.5H vermeld: 'De aanbestedende dienst stelt geen hogere eisen aan combinaties van inschrijvers (samenwerkingsverbanden) dan hij stelt aan een enkelvoudige inschrijver.' In de toelichting op dit voorschrift in de Gids Proportionaliteit (april 2016) wordt vermeld dat combinatievorming in de praktijk slechts plaatsvindt wanneer partijen duidelijke redenen hebben niet enkelvoudig maar gezamenlijk in te schrijven. Het gaat hierbij altijd om een noodzaak tot samenwerking, niet alleen vanwege noodzakelijke spreiding van risico's en allocatie van middelen, maar ook om gezamenlijke competenties te bundelen en om restcapaciteit te benutten. Wanneer een onderneming zelfstandig in staat is op een opdracht in te schrijven, ligt combinatievorming in de praktijk niet in de rede, omdat ondernemingen er over het algemeen liever geen andere onderneming (concurrent) bij willen halen als ze de opdracht zelf kunnen doen. Bovendien geldt dat slechts onder bepaalde omstandigheden samengewerkt mag worden. Zie de Gids Proportionaliteit, april 2016, p. 51, met verwijzing naar de Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013, Stcrt. 2013, 9223 . In de Gids Proportionaliteit wordt in dit verband vastgesteld dat er geen enkele reden is een combinatie bij toetsing aan voornoemde eisen op een andere wijze te behandelen dat een zelfstandig inschrijver. Het stellen van verhoogde eisen aan combinaties kan dan ook snel als disproportioneel worden aangemerkt. Zie CvA, Advies 186, 28 april 2016, «JAAN» 2016/271, waarin de CvA van oordeel is dat de eis dat elk lid van een combinatie afzonderlijk aan de omzeteis moet voldoen een hogere eis is dan de eis die gesteld wordt aan een enkelvoudige inschrijver. De CvA stelt vast dat beklaagde deze afwijking van het bepaalde in voorschrift 3.5 H Gids Proportionaliteit niet heeft gemotiveerd. Dat betekent dat beklaagde in strijd met het bepaalde in artikel 1.10 lid 4 Aanbestedingswet 2012 is afgeweken van dat voorschrift. Met betrekking tot een certificatie-eis (ISO 9001) aan alle combinanten, zie CvA, Advies 203, 9 mei 2016, «JAAN» 2016/273, waarin de CvA van oordeel is dat bij de toepassing van voorschrift 3.5 H de aard van de (hogere) eisen die een aanbestedende dienst aan een combinatie stelt, beslissend is. Wanneer een aanbestedende dienst generieke eisen aan het kwaliteitsmanagementsysteem van een organisatie stelt, dan heeft te gelden dat het stellen van die eisen aan alle leden van een combinatie in redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht, vooropgesteld dat alle leden van de combinatie zullen worden betrokken bij de uitvoering van de opdracht. De CvA is van oordeel dat het in casu gaat om generieke eisen zoals hiervoor bedoeld, aangezien het door een organisatie voldoen aan de ISO 9001 norm betekent dat die organisatie een systeem van kwaliteitsbewaking heeft geïmplementeerd in de organisatie.