Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.91 (Aanbestedingsrecht)

Commentaar is bijgewerkt tot 26-05-2017 door mr. L.J.W. Sueters

Artikel 2.91 Tekst van de hele regeling

Een ondernemer kan zijn financiële en economische draagkracht in ieder geval aantonen door een of meer van de volgende middelen:

passende bankverklaringen of een bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico’s,
overlegging van jaarrekeningen of uittreksels uit de jaarrekening, indien de wetgeving van het land waar de ondernemer is gevestigd publicatie van jaarrekeningen voorschrijft, of
een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum van de onderneming of van de datum waarop de ondernemer met zijn bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.

Een aanbestedende dienst geeft in de aankondiging van de overheidsopdracht of in de uitnodiging tot inschrijving aan welke van de in het eerste lid bedoelde gegevens en welke andere bewijsstukken overgelegd dienen te worden.

Indien de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde bewijsstukken over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht.

A: Inleiding

Wat betreft wetsgeschiedenis en jurisprudentie tot heden bijgewerkt.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 2.91.

C: Kernproblematiek

C.1: Algemeen

Dit artikel is grotendeels een implementatie van artikel 47 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG. Per 1 juli 2016 is artikel 2.91, eerste lid, onder b, aangepast om de tekst van deze bepaling in lijn te brengen met de tekst in artikel 60, derde lid van Richtlijn 2014/24/EU (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 72). Ingevolge artikel 2.91 lid 1 kunnen aanbestedende diensten de financiële en economische draagkracht van een ondernemer toetsen aan de hand van de bewijsmiddelen zoals genoemd in artikel 2.91 lid 1 sub a tot en met c. Het betreft een niet-limitatieve opsomming van bewijsmiddelen. Aanbestedende diensten mogen dus andere bewijsmiddelen vragen, die echter niet in strijd mogen zijn met het proportionaliteitsbeginsel (zie Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 11, p. 6 en Kamerstukken I 2011/12, 32 440, nr. C, p. 15).

Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat aanbestedende diensten een tamelijk grote vrijheid genieten te kiezen welke bewijsmiddelen gegadigden of inschrijvers ter inzage moeten overleggen om hun financiële en economische draagkracht aan te tonen. Deze vrijheid is echter niet onbegrensd, een minimumeis inzake de draagkracht moet namelijk verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Zie in dit verband HvJ EU 18 oktober 2012, zaak C-218/11 (Édukövízig en Hochtief Construction AG), waarin het Hof van Justitie oordeelt dat een aanbestedende dienst geen minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen onder verwijzing naar de balans in het algemeen maar wel door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen. Voorwaarde is dan wel dat deze onderdelen objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer en die eis aan de omvang van de betrokken opdracht wordt aangepast, zodat objectief sprake is van een positieve aanwijzing voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder wordt gegaan dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is. Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat die eis betrekking heeft op een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan. Zie ook Vzr. Rb. Rotterdam 31 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ1903: de invulling van de eisen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht vereist maatwerk en is afhankelijk van de aard, omvang en waarde van de opdracht. Bij het stellen van eisen aan financiële en economische draagkracht komt een aanbestedende dienst ruime discretionaire bevoegdheid toe. De aanbestedende dienst dient na te gaan welke daadwerkelijke risico's er zijn en of die risico's worden afgedekt door de eisen die worden gesteld. De gestelde eisen moeten in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. De voorzieningenrechter kan dit slechts beperkt toetsen .

Advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona overweegt in haar conclusie van 21 maart 2017, zaak C-76/16 (INGSTEEL spol. s r.o.) dat het aanbestedende diensten niet alleen vrij staat om van de inschrijvers een minimumniveau van financiële en economische draagkracht te eisen, maar ook om in de betreffende aankondigingen van een opdracht de overlegging te verlangen van bepaalde bewijzen dat zij over een economische en financiële basis beschikken die voldoende is voor de uitvoering van de opdracht, gedurende de gehele periode die daarvoor is vastgesteld. Bij de concrete invulling van die eis hebben de aanbestedende diensten volgens de advocaat-generaal een grote keuzevrijheid.

Conform artikel 2.91 lid 2 dient een aanbestedende dienst in de aankondiging van de overheidsopdracht of in de uitnodiging tot inschrijving aan te geven welke bewijsmiddelen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht door een ondernemer dienen te worden overgelegd (zie ook artikel 2.63). Daarnaast vereist het transparantiebeginsel dat in de aankondiging of de uitnodiging tot inschrijving nog de geschiktheidseis zelf (de norm waaraan wordt getoetst) bekend wordt gemaakt. Een aanbestedende dienst kan niet enkel volstaan met de vermelding dat moet worden beschikt over 'voldoende' financiële en economische draagkracht en het vereisen welke bewijsmiddelen moeten worden overgelegd.

Indien een ondernemer om gegronde redenen de gevraagde bewijsmiddelen niet kan overleggen, kan de ondernemer krachtens lid 3 zijn economische en financiële draagkracht met andere bescheiden aantonen die de aanbestedende dienst geschikt acht. Uit de conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bornona van 21 maart 2017, zaak C-76/16 (INGSTEEL spol. s r.o.) volgt dat voordat lid 3 van artikel 2.91 kan worden toegepast, de ondernemer moet aantonen dat hij niet in staat was aan de "normale" voorwaarden te voldoen die de aanbestedende dienst voor het bewijs van zijn economische en financiële draagkracht had gesteld. Voor toepassing van onderhavig artikel mag de ondernemer in de eerste plaats niet in staat zijn de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties te vergaren. In de tweede plaats moet er voor de onmogelijkheid daartoe een "gegronde reden" zijn. De vraag of het onmogelijk is om de in het bestek verlangde referenties over te leggen, moet vanuit een objectief gezichtspunt worden onderzocht. Enkel als er sprake is van beide genoemde omstandigheden, mag de inschrijver andere bewijsmiddelen aandragen om zijn solventie aan te tonen.

C.2: Gids Proportionaliteit

Indien aanbestedende diensten financiële ratio's vragen, doen zij er goed aan de ratio's duidelijk te definiëren om problemen met de vergelijkbaarheid van ratio's te voorkomen (paragraaf 3.5.2.1 Gids Proportionaliteit, april 2016). Zie Vzr. Rb. Rotterdam 31 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ1903: uit de Gids Proportionaliteit volgt niet, dat een aanbestedende dienst moet motiveren waarom zij een current ratio vereist. In de Gids Proportionaliteit staat alleen dat het raadzaam is om met het stellen van eisen in de vorm van financiële ratio's terughoudend om te gaan, omdat er nogal eens problemen ontstaan met onderlinge vergelijkbaarheid van die ratio's vanwege diversiteit in boekhoudmethoden, maar deze problemen kunnen worden voorkomen door de ratio's duidelijk te definiëren in het aanbestedingsdocument.

In advies 208, 29 juni 2015, «JAAN» 2016/102, m.nt. F.J.J. Cornelissen, oordeelt de CvA dat de aanbestedende dienst door de gehanteerde ratio’s duidelijk te definiëren en daarbij gemiddelde percentages te hanteren die gebruikelijk zijn, geen disproportionele eisen heeft gesteld. De CvA geeft hierbij aan dat de solvabiliteitsratio en liquiditeitsratio van een organisatie inzicht kunnen geven in de mate waarin een organisatie aan haar verplichtingen kan voldoen, waarbij deze cijfers wel afhankelijk zijn van de branche en de ondernemingsvorm. Hoewel dergelijke kengetallen over de tijd kunnen fluctueren is de CvA van oordeel dat deze kengetallen niet slechts wat zeggen over de financiële situatie van een onderneming ten tijde van de verslaglegging. Een solvabiliteits- en een liquiditeitseis houden volgens de CvA in voldoende mate verband met het risico van een faillissement, waarbij in het algemeen geldt dat beide ratio's – indien zij laag zijn – een indicatie kunnen zijn van een zwakke financiële positie en een naderend faillissement. Bij aanbestedingen is een solvabiliteitsratio van minimaal 0,20 en een liquiditeitsratio van minimaal 1 gebruikelijk, waarbij de CvA refereert aan de statistieken van het CBS.

Met betrekking tot de invulling van de geschiktheidseisen inzake de financiële en economische draagkracht zijn voorts de voorschriften 3.5D (p. 36 en 37) en 3.5E (p. 37) Gids Proportionaliteit (april 2016) van belang. Voor deze voorschriften geldt het uitgangspunt van 'comply or explain'.

C.2.1: Voorschrift 3.5D Gids Proportionaliteit

Voorschrift 3.5D Gids Proportionaliteit luidt:

1. De aanbestedende dienst verlangt geen zekerheidsstelling die niet samenhangt met het afdekken van risico's ten aanzien van de uitvoering van de opdracht.

2. Indien zekerheidstelling wordt verlangt bedraagt deze ten hoogste 5% van de opdrachtwaarde.

3. De aanbestedende dienst verlangt geen dubbele zekerheidstellingen.

4. Het tweede lid is niet van toepassing indien betaling voorafgaand aan de prestatie onderdeel is van de overeenkomst.

5. De aanbestedende dienst verlangt geen cessie van verzekeringspenningen.

In de toelichting op dit voorschrift wordt in de Gids Proportionaliteit gewezen op het feit dat zekerheidstellingen een beslag leggen op de liquiditeit van een onderneming en er bovendien aan het verkrijgen van zekerheidstellingen hoge kosten voor inschrijvers zijn verbonden. Om die reden wordt het dan ook raadzaam geacht dat een aanbestedende dienst slechts een zekerheidstelling bedingt indien dat voor de uitvoering van de concrete opdracht strikt noodzakelijk is. Als proportionele richtsnoer wordt hiervoor maximaal 5% van de opdrachtwaarde aangemerkt. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan van deze richtsnoer worden afgeweken door een aanbestedende dienst, mits dit deugdelijk in de aanbestedingsdocumenten wordt gemotiveerd.

Wanneer een zekerheidstelling wordt bedongen doet een aanbestedende dienst er volgens de Gids Proportionaliteit verstandig aan om de zekerheidstelling niet langer dan nodig te laten lopen, zodat de inschrijver niet onnodig wordt belemmerd in zijn financiële armslag. Zodra een substantieel deel van de opdracht is afgerond, kan de zekerheid naar beneden worden bijgesteld.

Voorts worden volgens lid 3 dubbele zekerheidstellingen als bijvoorbeeld een bankgarantie en de inhouding van betalingen niet proportioneel geacht.

Het vierde lid van voorschrift 3.5D komt voort uit en moet in samenhang worden gelezen met hetgeen is bepaald in de 'Regeling verlening voorschotten 2007', die geldt op basis van de Comptabiliteitswet 2001. Dit ziet op de situatie dat een betaling voorafgaand aan de prestatie onderdeel is van de overeenkomst. Onder omstandigheden kan het dan nodig en proportioneel zijn om een zekerheidstelling te verlangen. Dat moet dan worden getoetst aan het eerste lid van voorschrift 3.5D. De hoogte van de zekerheidstelling hoeft, voor de gevallen waarop voornoemde Regeling van toepassing is, dan niet te worden beperkt tot 5% van de opdrachtwaarde, maar wordt gerelateerd aan het bedrag van het verleende voorschot of de vooruitbetaling.

Het verlangen van een cessie van verzekeringspenningen mag vaak niet van de verzekeraar en wordt in het vijfde lid van voorschrift 3.5D dan ook sterk afgeraden.

C.2.2: Voorschrift 3.5E Gids Proportionaliteit

Voorschrift 3.5E Gids Proportionaliteit luidt:

1. De aanbestedende dienst verlangt van een inschrijver niet eerder dan na mededeling van de gunningsbeslissing een goedkeurende accountantsverklaring betreffende de jaarrekening. Voor niet jaarrekeningsplichtige ondernemingen volstaat een beoordelings- of samenstellingsverklaring.

2. De aanbestedende dienst verlangt van een inschrijver geen door de accountant overgelegde aparte (deel)verklaring die ziet op één of meerdere onderdelen van de jaarrekening.

In de toelichting op dit voorschrift wordt in de Gids Proportionaliteit vermeld dat het verlangen van een goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarrekening, aan een volgens boek 2 Burgerlijk Wetboek niet jaarrekeningsplichtige onderneming voor een extra administratieve belasting zorgt en daarmee in beginsel disproportioneel is. Het verlangen van een 'beoordelings- of samenstellingsverklaring' wordt voor deze niet jaarrekeningsplichtige ondernemingen als proportioneel geacht.

Conform lid 2 van voorschrift 3.5E wordt het vragen van afwijkende of aanvullende verklaringen eveneens als disproportioneel gezien. Wanneer de onderneming over een verklaring met betrekking tot de omzet beschikt, kan het administratief zeer belastend zijn, wanneer vervolgens nog een aparte verklaring wordt gevraagd op omzet behaald met specifieke referentieprojecten. De opgegeven referentieprojecten behoeven niet nog eens extra met een verklaring te worden bevestigd. Bij een bedrijf dat behoort tot een concern dat slechts beschikt over geconsolideerde jaarstukken volstaat het vragen naar de geconsolideerde jaarstukken in plaats van een enkelvoudige accountantsverklaring. In een dergelijk geval is het wel redelijk te vragen, dat het concern zich garant stelt voor het betreffende bedrijf, met betrekking tot de gestelde eisen. Ook dit kan volgens de Gids Proportionaliteit met een eenvoudige verklaring van de ondernemer.

D: Jurisprudentie uitgebreid

Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.91.

F: Literatuurverwijzing

Berge, I.J. van den , M.J. Mutsaers, T.G. Zweers-te Raaij, A.B.B. Gelderman, Kroniek Jurisprudentie Aanbestedingsrecht, 2005-2011, p. 66-74 (2005-2006); p. 117-123, 138-139, 142-144, 149-150 (2007); p. 181-186 (2008); p. 225-230 (2009); p. 269-272 (2010); p. 332-337 (2011).
Berge, I.J. van den, M.J. Mutsaers, T.G. Zweers-te Raaij en A.B.B. Gelderman, 'Kroniek Jurisprudentie Aanbestedingsrecht', Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2013, nr. 2.
Berge, I.J. van den, M.J. Mutsaers, T.G. Zweers-te Raaij en A.B.B. Gelderman, 'Kroniek Europese en nationale jurisprudentie aanbestedingsrecht 2013', Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2014, nr. 2.
Berge, I.J. van den, M.J. Mutsaers, T.G. Zweers-te Raaij, L.G.J. Fiorilli en A.B.B. Gelderman, 'Kroniek Europese en nationale jurisprudentie aanbestedingsrecht 2014', Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2015, nr. 2.
Berge, I.J. van den, M.J. Mutsaers, T.G. Zweers-te Raaij, L.G.J. Fiorilli en A.B.B. Gelderman, 'Kroniek Europese en nationale jurisprudentie aanbestedingsrecht 2015', Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2016, nr. 2.
Brown A., The Court of Justice rules, subject to certain conditions, a contracting authority may require a minimum level of economic standing to be demonstrated by reference to particular aspects of the bidding company’s balance sheet: Case C-218/11 Édukövízig en Hochtief Construction AG Public Procurement Law Review 2013 NA27-NA31.
Essers, M.J.J.M., Aanbestedingsrecht voor overheden, Amsterdam: Reed Business 2009, p. 231-249.

Verder lezen