Naar de inhoud

Commentaar op Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft art. 168 (OR-financieelrecht) en (OR financieelrecht II AMvBs)


Commentaar is bijgewerkt tot 19-10-2016 door mw. mr. J.M. van Poelgeest

Artikel 168 Tekst van de hele regeling

1.

In een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:89, tweede lid, van de wet zijn ten minste bepaald:

  1. de naar soort onderscheiden diensten die de beleggingsonderneming in het kader van de overeenkomst voor de cliënt zal verrichten;

  2. een specificatie van de eventuele beperkingen met betrekking tot de markten waarop transacties in financiële instrumenten ten behoeve van de cliënt zullen worden afgewikkeld;

  3. de naar soort onderscheiden kosten, anders dan de kosten ter zake van een aanbieding van effecten als bedoeld in hoofdstuk 5.1 van de wet, die aan de cliënt in rekening worden gebracht alsmede de aan die kosten ten grondslag liggende berekening;

  4. de wijze waarop instructies van de cliënt en berichten van de beleggingsonderneming worden verstrekt en geadministreerd;

  5. de wijze waarop gelden of financiële instrumenten van de cliënt worden verrekend, gedeponeerd en geadministreerd;

  6. de wijze waarop over de rekeningen van de cliënt kan worden beschikt;

  7. de regeling van de aansprakelijkheid van de beleggingsonderneming onderscheidenlijk de cliënt uit hoofde van de overeenkomst;

  8. een verklaring van de cliënt dat hij heeft kennis genomen van de informatie die de beleggingsonderneming krachtens dit besluit aan hem dient te verstrekken en dat hij zich bewust is van de risico’s die aan de belegging zijn verbonden;

  9. het toepasselijke recht en de wijze van beslechting van geschillen; en

  10. de omstandigheden waaronder de overeenkomst tussen de beleggingsonderneming en de cliënt een einde neemt, de omstandigheden waaronder de overeenkomst kan worden ontbonden en de wijze waarop op of na de datum van beëindiging nog lopende transacties worden afgewikkeld.

2.

Indien de overeenkomst betrekking heeft op individueel vermogensbeheer is daarin tevens bepaald:

  1. de samenstelling van het beheerde vermogen naar soort financieel instrument en de waarde van het te beheren vermogen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst;

  2. de doelstellingen van de cliënt ter zake van het vermogensbeheer;

  3. een specificatie van de eventuele kwalitatieve en kwantitatieve beperkingen ten aanzien van de financiële instrumenten of categorieën van financiële instrumenten waarin mag worden belegd;

  4. de wijze waarop het beheer wordt gevoerd alsmede de betrokkenheid van de cliënt daarbij, daaronder een regeling van de machtiging aan de beleggingsonderneming; en

  5. de frequentie van rapportage aan de cliënt.

A: Inleiding

Artikel 4:89 lid 1 Wft bepaalt dat een beleggingsonderneming met iedere cliënt een cliëntenovereenkomst sluit die schriftelijk of anderszins op een duurzame drager wordt vastgelegd. Deze overeenkomst vormt de uitsluitende grondslag voor de financiële diensten die de beleggingonderneming aan de cliënt verleent en bevat in ieder geval de wederzijdse rechten en verplichtingen van de cliënt en de beleggingsonderneming. Op grond van artikel 4:89 lid 2 Wft kunnen bij AMvB nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van de cliëntenovereenkomst. In artikel 168 lid 1 Bgfo worden de onderwerpen genoemd die in iedere cliëntenovereenkomst moeten worden geregeld. Artikel 168 lid 2 Bgfo stelt nog een aantal aanvullende eisen voor een cliëntenovereenkomst die betrekking heeft op individueel vermogensbeheer. Op grond van artikel 4:89Wft geldt een en ander niet voor het verlenen van beleggingsdiensten aan professionele beleggers.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 168.

C: Kernproblematiek

C.1: Inhoud cliëntenovereenkomst (lid 1)

Artikel 168 lid 1 Bgfo bepaalt welke onderwerpen in de cliëntenovereenkomst moeten worden geregeld. De bepaling geeft alleen aan welke onderwerpen moeten worden geregeld, maar niet wat de inhoud van de desbetreffende contractuele bepalingen moet zijn. De bepalingen van de cliëntenovereenkomst zullen in de regel als algemene voorwaarden kwalificeren en kunnen op de voet van artikel 6:233 BW worden vernietigd indien zij onredelijk bezwarend zijn. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de beleggingsonderneming haar aansprakelijkheid heeft beperkt (vergelijk lid 1 onderdeel g).

C.2: Diensten (lid 1 onderdeel a)

In de overeenkomst moet worden opgenomen welke diensten in het kader van de overeenkomst door de beleggingsonderneming worden verricht. Achtergrond van deze bepaling is dat een beleggingsonderneming in de uitoefening van haar bedrijf veelal bijkomende diensten aan beleggers verleent. Gedacht kan onder meer worden aan het verrichten van administratieve diensten of het zelfstandig uitoefenen van bepaalde, al dan niet voorwaardelijke rechten van cliënten (bijvoorbeeld het uitoefenen van een optiecontract als de expiratiedatum nadert, het innen van dividenden, enzovoorts). In sommige gevallen kunnen deze bijkomende diensten van groot belang zijn voor de cliënt. Aldus de toelichting op artikel 168 Bgfo.1

C.3: Kosten (lid 1 onderdeel c)

Van belang is dat tevens de naar soort onderscheiden kosten die aan de cliënt in rekening zullen worden gebracht en de grondslag voor de berekening van die kosten voor de client inzichtelijk moeten worden gemaakt (zie in dit verband ook artikel 168a Bgfo waarin het provisieverbod is vastgelegd).

C.4: Instructies (lid 1 onderdeel d)

In de overeenkomst moet zijn opgenomen de wijze waarop instructies van de cliënt en berichten van de beleggingsonderneming worden verstrekt en geadministreerd. Belangrijk hierbij is dat de beleggingsonderneming instructies van haar cliënten in ieder geval op toegankelijke wijze bewaart. In geval van een mondelinge instructie moet daarvan aantekening worden gemaakt, onder vermelding van degene die de instructie heeft aangetekend alsmede het exacte tijdstip waarop dit is geschied. Dit is niet alleen van belang met het oog op eventuele aansprakelijkheidsvragen ter zake van handelingen van de beleggingsonderneming jegens haar cliënt of juist het nalaten daarvan, maar tevens uit het oogpunt van toezicht; de AFM moet uit de administratie van de beleggingsonderneming de gegevens kunnen verkrijgen die nodig zijn om te beoordelen of de betrokken beleggingsonderneming haar bedrijf uitoefent in overeenstemming met de Wft. In dat kader is onder meer van belang dat kan worden nagegaan of de beleggingsonderneming op een juiste wijze uitvoering geeft aan instructies van beleggers. Aldus de toelichting op artikel 168 Bgfo.2

C.5: Verklaring cliënt ter zake van verplichte informatie en risico’s beleggingen (lid 1 onderdeel h)

De cliëntenovereenkomst dient een verklaring te bevatten van de cliënt dat hij kennis heeft genomen van de informatie die de beleggingsonderneming krachtens het Bgfo aan hem dient te verstrekken en dat hij zich bewust is van de risico’s die aan de belegging zijn verbonden. De Rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld dat een dergelijke bepaling de strekking heeft de wettelijke bewijslastverdeling te wijzigen ten nadele van de cliënt en dat zij om die reden onredelijk bezwarend is.

C.6: Individueel vermogensbeheer (lid 2)

Artikel 168 lid 2 Bgfo bepaalt welke onderwerpen, naast de onderwerpen genoemd in lid 1, moeten zijn geregeld in een overeenkomst met betrekking tot individueel vermogensbeheer. Dit betreft onder andere de doelstellingen van de cliënt ter zake van het vermogensbeheer en een specificatie van de eventuele kwalitatieve en kwantitatieve beperkingen ten aanzien van de beleggingen. Als de cliënt op dit punt speciale wensen heeft, heeft hij onder omstandigheden een eigen verantwoordelijkheid erop toe te zien dat die wensen duidelijk worden vastgelegd.

C.7: Herkomst van de bepaling

Artikel 168 Bgfo is in werking getreden per 1 januari 20073 en is gebaseerd op artikel 4:89 lid 3 Wft en is in de plaats gekomen van artikel 25 lid 2, sub b-k, en lid 3, artikel 36 lid 2, sub b-k, en lid 3 en artikel 43 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995) en artikel 27 Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002.

1
Stb. 2006, 520, p. 298-299.
2

D: Jurisprudentie uitgebreid

D.1: Inhoud cliëntenovereenkomst

Commissie van Beroep DSI 12 juli 2004, «JOR» 2004/249 m.nt. F.M.A. ’t Hart;

uit artikel 27 lid 1 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 en artikel 25 Bte 1995 kan niet worden afgeleid dat, indien tussen de effecteninstelling en haar cliënt wordt overeengekomen dat eerstgenoemde krediet verleent aan de cliënt, een dergelijke overeenkomst schriftelijk dient te worden aangegaan, hoezeer ook het schriftelijk aangaan van een dergelijke overeenkomst uit een oogpunt van wenselijkheid van het scheppen van een bewijsmiddel, is aan te bevelen.

Rb. Amsterdam 7 januari 2004, «JOR» 2004/47, ECLI:NL:RBAMS:2004:AO4424;

in artikel 36 Bte 1995 kan geen wettelijke regeling worden gelezen om een kredietovereenkomst schriftelijk vast te leggen, ook niet wanneer dat krediet wordt gebruikt om effecten aan te kopen.

Rb. Amsterdam 8 januari 2003, «JOR» 2003/117 m.nt. K. Frielink, ECLI:NL:RBAMS:2003:AG8270;

Het vereiste dat de verlening van effectenkrediet berust op een schriftelijke overeenkomst kan niet worden gebaseerd op artikel 25 Bte 1995, en evenmin op artikel 36 Bte 1995.

Rb. Utrecht 22 december 2004, «JOR» 2005/40 m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol, ECLI:NL:RBUTR:2004:AR7916;

Het ontbreken van een schriftelijke cliëntenovereenkomst leidt niet tot nietigheid van de rechtshandeling op grond van artikel 3:39 BW. Artikel 36 Bte 1995 bevat niet een zodanig vormvereiste dat specifiek ziet op de geldigheid van de rechtshandeling. De in artikel 36 Bte 1995 opgenomen verplichtingen hebben enerzijds meer het karakter van een bewijsvoorschrift en anderzijds bevat het vereisten die aan de inhoud van de cliëntenovereenkomst worden gesteld. Deze verplichtingen kunnen niet zonder meer worden gelijkgesteld met vormvereisten die op de geldigheid van de rechtshandeling zien.

D.2: Verklaring cliënt ter zake van ontvangen informatie en risicobewustzijn (lid 1 onderdeel h)

Rb. Amsterdam 12 november 2003, «JOR» 2004/14 m.nt. S.E. Eisma, ECLI:NL:RBAMS:2003:AN7990;

De verklaring van de cliënt ‘ja, ik heb de brochure gelezen’ is vernietigbaar op grond van artikel 6:236, aanhef en sub k BW.

D.3: Individueel vermogensbeheer (lid 2)

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 januari 2003, «JOR» 2003/145, ECLI:NL:GHSHE:2003:AF4510;

Vermogensbeheerovereenkomst. Het Hof oordeelt dat de beschrijving van de beperkingen op zichzelf genomen toereikend is, ook indien geen beperking per effect of effectsoort is opgenomen. De doelstelling ‘vermogensgroei’ is weinig, maar toch voldoende specifiek. Het had op de weg van de cliënten gelegen om, indien zij specifieker opgave van beperkingen of doelomschrijving wensten, aan te dringen op vastlegging daarvan en overigens zijn zij in de gelegenheid gesteld ten aanzien van essentiële beperkingen bewijs bij te brengen.

Commissie van Beroep DSI 8 januari 2004, «JOR» 2004/52, ECLI:NL:XX:2004:AO4427;

Vermogensbeheerovereenkomst. Onduidelijk welke uitgangspunten en doelstellingen aan beheer ten grondslag liggen. Onduidelijkheid strekt ten nadele van de vermogensbeheerder die als professionele partij de verantwoordelijkheid draagt voor het maken en vastleggen van duidelijke afspraken ter zake.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft artikel 168.

F: Literatuurverwijzing

  • S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, Deventer: Kluwer 2006, p. 140-147.
  • C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012.
  • M. van Luyn en C.E. Du Perron, Effecten van de zorgplicht, Deventer: Kluwer 2004, p. 68-77.
  • D. Busch en C.M. Grundmann- van de Krol (red.), Handboek beleggingsondernemingen, Deventer: Kluwer 2009, p. 613-614.