Een financiëledienstverlener verschaft of ontvangt, rechtstreeks of middellijk, geen provisie voor het bemiddelen of adviseren van een betalingsbeschermer, complex product, hypothecair krediet, individuele arbeidsongeschiktheidsverzekering, overlijdensrisicoverzekering, premiepensioenvordering, uitvaartverzekering of bij ministeriële regeling aan te wijzen ander financieel product.
Commentaar op Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft art. 86b t/m 86e
Commentaar is bijgewerkt tot 19-10-2016 door mw. mr. J.M. van Poelgeest
Artikel 86b Tekst van de hele regeling
Artikel 86c is uitsluitend van toepassing op overeenkomsten die zijn aangegaan op of na inwerkingtreding van dat artikel.
Artikel 86c Tekst van de hele regeling
1.
2.
Het eerste lid is niet van toepassing op:
provisies die rechtstreeks worden verschaft door de consument of, voor zover het een verzekering betreft, de cliënt of degene die namens hem optreedt, tenzij de hoogte van deze provisies kennelijk onredelijk is gelet op de aard en reikwijdte van de dienstverlening;
provisies die rechtstreeks worden verschaft door de bijdragende onderneming voor zover het een premiepensioenvordering betreft, tenzij de hoogte van deze provisies kennelijk onredelijk is gelet op de aard en reikwijdte van de dienstverlening;
provisies die worden verschaft door de aanbieder of ontvangen door de bemiddelaar of adviseur voor het bemiddelen of adviseren van een consument die inzake een hypothecair krediet betalingsachterstanden of voorzienbare betalingsachterstanden heeft, mits de provisie geen afbreuk doet aan de kwaliteit van de dienstverlening en de verplichting van de bemiddelaar of adviseur om zich in te zetten voor de belangen van de consument;
provisies die noodzakelijk zijn voor het verlenen van de desbetreffende financiële dienst of de desbetreffende financiële dienst mogelijk maken;
provisies die worden verschaft door een bemiddelaar of adviseur, niet zijnde een aanbieder of gevolmachtigde agent, aan een andere bemiddelaar of adviseur;
relatiegeschenken, voor zover de gezamenlijke waarde daarvan op jaarbasis niet meer bedraagt dan € 100.
3.
De bemiddelaar of adviseur doet op begrijpelijke wijze mededeling van het bestaan en het bedrag van de provisie als bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, voordat de desbetreffende financiële dienst wordt verleend, tenzij het bedrag van de provisie op dat moment niet bekend is.
4.
Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing op personen die ingevolge artikel 2:104, eerste lid, van de wet zijn vrijgesteld van artikel 2:96, eerste lid, van de wet voor zover die personen in Nederland beleggingsdiensten mogen verlenen:
als bedoeld in onderdeel a van de definitie van verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van de wet, met betrekking tot rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of icbe voor zover die personen in Nederland orders mogen doorgeven aan beleggingsinstellingen of icbe’s die in Nederland rechten van deelneming mogen aanbieden en aan banken en beleggingsondernemingen die in Nederland beleggingsdiensten mogen verlenen;
als bedoeld in onderdeel d van de definitie van verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van de wet, met betrekking tot rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of icbe.
5.
Dit artikel is niet van toepassing op overeenkomsten inzake premiepensioenvorderingen die zijn afgesloten vóór 1 januari 2016, met dien verstande dat de niet-toepasselijkheid voor die overeenkomsten op 31 december 2020 eindigt.
Artikel 86d Tekst van de hele regeling
1.
Een aanbieder, bemiddelaar of adviseur verschaft of ontvangt voor het bemiddelen of adviseren inzake een schadeverzekering, niet zijnde een betalingsbeschermer, individuele arbeidsongeschiktheidsverzekering of een overlijdensrisicoverzekering, geen andere provisies dan:
provisies die worden verschaft door of aan de cliënt of degene die namens hem optreedt, tenzij de hoogte van deze provisies kennelijk onredelijk is gelet op de aard en reikwijdte van de financiële dienstverlening;
afsluitprovisies of doorlopende provisies, mits de bemiddelaar of adviseur kosteloos op verzoek van de cliënt op begrijpelijke wijze mededeling doet van het bestaan, de aard en het bedrag of, indien het bedrag niet kan worden achterhaald, de wijze van berekening van de provisie of in geval van provisie in natura de waarde in het economisch verkeer voordat de desbetreffende financiële dienst wordt verleend;
provisies die noodzakelijk zijn voor het verlenen van de financiële dienst of de desbetreffende dienst mogelijk maken; of
relatiegeschenken, voor zover de gezamenlijke waarde daarvan op jaarbasis niet meer bedraagt dan € 100.
2.
Voor de toepassing van het eerste lid, wordt onder «consument» in de definities van afsluitprovisie en doorlopende provisie in artikel 1, mede verstaan een cliënt, niet zijnde een consument.
3.
Dit artikel is van toepassing op overeenkomsten inzake schadeverzekeringen die zijn aangegaan op of na 1 januari 2012.
Artikel 86e Tekst van de hele regeling
1.
Een aanbieder, gevolmachtigde agent of ondergevolmachtigde agent verschaft of ontvangt voor het optreden als gevolmachtigde agent of ondergevolmachtigde agent rechtstreeks of middellijk geen commissie die niet noodzakelijk is voor het verlenen van de dienst of deze mogelijk maakt.
2.
Het eerste lid is niet van toepassing op:
commissies die worden verschaft door of aan een derde of degene die namens hem optreedt, indien de verschaffing van de commissie geen afbreuk doet aan de verplichting van de aanbieder, gevolmachtigde agent of ondergevolmachtigde agent om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt; en
relatiegeschenken, voor zover deze gezamenlijk op jaarbasis de waarde van € 100 niet overstijgen.
3.
Dit artikel is van toepassing op overeenkomsten die aangegaan zijn op of na 1 januari 2012.
Artikel 86ea Tekst van de hele regeling
1.
Een verzekeraar ontvangt, rechtstreeks of middellijk, geen beloning of vergoeding, in welke vorm dan ook, van een beheerder van een beleggingsinstelling of een beheerder van een icbe voor het aanbieden van een levensverzekering waarvan de uitkering wordt uitgedrukt in rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of icbe.
2.
Het eerste lid is niet van toepassing op relatiegeschenken, voor zover de gezamenlijke waarde daarvan op jaarbasis niet meer bedraagt dan € 100.
3.
Het eerste lid is niet van toepassing op:
overeenkomsten inzake een levensverzekering, niet zijnde een pensioenverzekering, die voor 1 juli 2016 zijn afgesloten;
overeenkomsten inzake een pensioenverzekering die voor 1 juli 2016 zijn afgesloten, met dien verstande dat de niet-toepasselijkheid voor die overeenkomsten op 31 december 2020 eindigt.
A: Inleiding
Voor financiële dienstverleners geldt een provisieverbod. Dit provisieverbod is geregeld in de artikelen 86b tot en met 86ea Bgfo.
B: Wetstechnische informatie
Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 86b, Artikel 86c, Artikel 86d, Artikel 86e, Artikel 86ea.
C: Kernproblematiek
De artikelen 86b tot en met 86ea Bgfo bevatten provisieregels voor financiële dienstverleners.
Het provisieverbod is ingesteld zodat de dienstverlener in het belang van de klant kan handelen en geen prikkels/sturing meer krijgt vanuit de aanbieder(s).
Provisie is een beloning of vergoeding, in welke vorm dan ook, voor het bemiddelen of adviseren ter zake van een financieel product of het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst.1 Deze provisieregels zijn gebaseerd op artikel 4:25a Wft. De provisieregels zijn herzien in 2012 en 2013.2
C.1: Provisieregels betalingsbeschermers, complexe producten, hypothecaire kredieten, ind. arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, overlijdensrisicoverzekeringen, premiepensioenvorderingen en uitvaartverzekeringen
De hoofdregel is vastgelegd in artikel 86c Bgfo. Hierin is het provisieverbod opgenomen. Voor de genoemde producten is het een financiële dienstverlener niet toegestaan om provisie te ontvangen met betrekking tot de genoemde producten voor bemiddeling en/of advies. De belangrijkste uitzondering op deze regel is opgenomen in lid 2 onder a. Daaruit volgt namelijk dat provisies die door de consument/cliënt worden verschaft wel zijn toegestaan (tenzij kennelijk onredelijk). Het provisieverbod betekent daarmee dat klanten in beginsel betalen voor bemiddeling/advies. De dienstverlener krijgt geen vergoeding (meer) van de aanbieder(s).
Naast de rechtstreekse betaling door de klant, zijn er nog enkele uitzonderingen geformuleerd waarbij het risico op sturing niet/beperkt aanwezig is bevonden. Het betreft:
- provisies in verband met bemiddelings- of adviesdiensten met betrekking tot betalingsachterstanden bij hypothecair krediet (in combinatie met transparantie van de provisie richting de consument);
- provisies die noodzakelijk zijn;
- provisies die aan een bemiddelaar of adviseur worden verschaft door een andere bemiddelaar of adviseur;
- relatiegeschenken onder € 100;
- provisies die rechtstreeks worden verschaft door de bijdragende onderneming voor zover het een premiepensioenvordering betreft, (tenzij kennelijk onredelijk).
Marketingvergoeding die betrekking heeft op advies- en/of bemiddelingsactiviteiten van de adviseur is niet toegestaan, ongeacht de benaming die partijen aan de betaling geven. Als bijvoorbeeld een aanbieder een adviseur betaalt voor een productbanner, zoals een arbeidsongeschiktheidsverzekering, op de website van de adviseur, en de adviseur bemiddelt in dit product van de aanbieder, dan is er sprake van een verboden marketingvergoeding.3
Als de aanbieder de softwareleverancier betaalt voor opname van haar producten in de software, betaalt de aanbieder indirect om te worden opgenomen in de adviezen van adviseurs. Een aanbieder die niet betaalt aan de softwareleverancier loopt het risico dat de producten niet worden meegenomen in de vergelijking. De betaling kan daarom invloed hebben op de uitkomst van het advies. De AFM acht de betaling van aanbieders voor opname in advies en/of vergelijkingstolls in strijd met het doel en de strekking van het provisieverbod.4
Uitgangspunt bij provisies die tussen een financiële onderneming en een klant worden overeengekomen is dat de hoogte van de vergoeding ter vrije bepaling van partijen is. Kennelijk onredelijke vergoedingen zijn hierop een uitzondering en in dat geval kan de AFM ingrijpen. Of een provisie kennelijk onredelijk is, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij in de toelichting de volgende vragen zijn genoemd bij wijze van illustratie waaraan kan worden getoetst:
(i) Is het bedrag dat de bemiddelaar of adviseur bij de consument in rekening brengt onredelijk gezien het aantal uren dat aan het advies is besteed?
(ii) Is het aantal uren dat aan het advies is besteed onredelijk gezien de reikwijdte van het advies?
(iii) Is de reikwijdte van het advies onredelijk gezien de adviesvraag/-behoefte van de consument?
(iv) Is het uurtarief dat de bemiddelaar of adviseur in rekening brengt onredelijk gelet op zijn specialisatiegraad?
Onder kennelijk onredelijke beloningen wordt in ieder geval verstaan beloningen voor transacties die worden uitgevoerd met het enkele oogmerk additionele commissie of provisie te genereren, terwijl daar nauwelijks of geen (extra) advieswerkzaamheden mee gemoeid zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een betalingsbeschermer wordt geadviseerd bij een consumptief krediet en de adviseur werkzaamheden in rekening brengt bij zijn cliënt die (geheel of gedeeltelijk) ook al hebben plaatsgevonden in het kader van de advisering over het hoofdproduct. Ten aanzien van de vergoeding voor de werkzaamheden ten aanzien van de bijproducten geldt dan dat de hoogte van het bedrag dat in rekening wordt gebracht op geen enkele wijze in verhouding staat tot de aanvullende werkzaamheden van de adviseur. Daarmee is deze vergoeding kennelijk onredelijk.5
De AFM zal voor het nemen van maatregelen aan moeten tonen dat een vergoeding kennelijk onredelijk is.6
Voor serviceorganisaties is het mogelijk om een ontheffing van het provisieverbod aan te vragen bij de AFM. De voorwaarden die de AFM hieraan stelt, volgen uit de 'interpretatie ontheffingsmogelijkheid serviceorganisaties'.
C.2: Provisieregels schadeverzekeringen
Voor schadeverzekeringen gelden de specifieke provisieregels uit artikel 86d Bgfo. Gelijk aan de provisieregels uit artikel 86c Bgfo is het uitgangspunt dat er een provisieverbod geldt en dat in afwijking daarvan wel provisies mogen worden ontvangen van de cliënt en dat noodzakelijke provisies en relatiegeschenken onder € 100 zijn toegestaan.
Afwijkend van de provisieregels uit artikel 86c Bgfo is dat bij schadeverzekeringen afsluitprovisies en doorlopende provisies7 zijn toegestaan mits de bemiddelaar of adviseur kosteloos op verzoek van de cliënt op begrijpelijke wijze mededeling doet van het bestaan, de aard en het bedrag (of de berekening of waarde). Bonusregelingen of omzetprovisies zijn bij schadeverzekeringen niet toegestaan.
C.3: Commissieregels (onder)gevolmachtigd agent
Commissie is de beloning of vergoeding, in welke vorm dan ook, voor het optreden als (onder)gevolmachtigde agent.8 In artikel 86e Bgfo is vastgelegd welke commissies zijn toegestaan. Het uitgangspunt is dat voor het optreden als (onder)gevolmachtigd agent geen commissie wordt verschaft of ontvangen die niet noodzakelijk is voor de dienst of deze mogelijk maakt. Een uitzondering geldt voor commissies van/aan een derde mits de verschaffing van de commissie geen afbreuk doet aan de verplichting om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt en voor relatiegeschenken onder € 100.
C.4: Provisieregels levensverzekeringen waarvan de uitkering wordt uitgedrukt in rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of icbe
Artikel 86e Bgfo bevat een verbod voor verzekeraars op het ontvangen van beloningen of vergoedingen van beheerders van beleggingsinstellingen of icbe's voor het aanbieden van beleggingsverzekeringen.
Artikel 86e Bgfo is ingevoerd in april 2016 omdat beleggingsverzekeringen niet vielen onder de geldende provisieregels.9 Omdat echter ook bij beleggingsverzekeringen sprake kan zijn van ongewenste prikkels bij het samenstellen van het product is het wenselijk gevonden om ook voor het aanbieden van deze producten het ontvangen van elke vorm van beloning of vergoeding van beheerders van beleggingsinstellingen of icbe's te verbieden. Ook in verband met een gelijk speelveld tussen verzekeraars en beleggingsondernemingen is het van belang gevonden dat de band tussen verzekeraars en beheerders van beleggingsinstellingen of icbe's werd doorgeknipt.
Als gevolg van dit verbod is voortaan alleen nog sprake van directe betaling door de cliënt aan de verzekeraar voor (de premies en kosten van) een beleggingsverzekering. De kosten voor het beheer van de beleggingsinstellingen of icbe’s die onderdeel zijn van de beleggingsverzekering worden conform de daartoe geldende regels aan de beleggingsinstelling of icbe onttrokken.
2
Wijzigingsbesluit financiële markten 2013,
Stb. 2012, 695.
3
Zie hierover: AFM, Rapport naleving provisieverbod financiële dienstverlening, juli 2015.
4
Zie hierover: AFM, Rapport Naleving provisieverbod financiële dienstverlening (juli 2015).
5
Stb. 2011, 515, p. 15.
6
ECLI:NL:RBROT:2015:3892.
7
Zoals gedefinieerd in artikel 1 Bgfo.
D: Jurisprudentie uitgebreid
Rb. Rotterdam 4 juni 2015, «JOR» 2015/237, m.nt. S.M.C. Nuijten, ECLI:NL:RBROT:2015:3892;Bestuurlijke boete; op AFM rust bewijslast dat beloning voor advies en bemiddeling duidelijk te hoog is gelet op aard en reikwijdte van dienstverlening; norm van kennelijke onredelijkheid. Vernietiging van bestreden besluit
E: Jurisprudentie nieuw
Meest recente jurisprudentie over Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft artikel 86b; artikel 86c; artikel 86d; artikel 86e; artikel 86ea.
F: Literatuurverwijzing
- AFM, Leidraad passende provisie financiële dienstverleners.
- AFM, Rapport Naleving provisieverbod financiële dienstverlening, juli 2015.
- AFM, Interpretatie ontheffing serviceorganisaties.
- B. Bierman, F. van der Eerden (e.a.), Hoofdlijnen Wft, Deventer: Kluwer 2015.
- O.O. Cherednychenko, 'Provisieafspraken tussen cliënten en financiële dienstverleners; van de privaatrechtelijke contractsvrijheid naar de publiekrechtelijke iustum pretium', Contracteren 2012, p. 45-48.
- M.L. Louisse en J.M. van Poelgeest, 'Het Provisieverbod en het kostprijsmodel: beter voor de klant?', Bank en Effectenrecht 2012, p. 107-110.
- S.Y.Th. Meijer, 'Over provisie en de zorgplicht van de assurantietussenpersoon', Maandblad voor Vermogensrecht 2009, p. 301-306.
- S.Y.Th. Meijer, 'De assurantietussenpersoon en het verbod op provisie', Maandblad voor Vermogensrecht 2010, p. 300-305.
- A.F.N. van de Laar en J.M. van Poelgeest, 'Nieuwe provisieregels financiële dienstverleners sinds 1 januari 2012 en 1 januari 2013', Bedrijfsjuridische Berichten 2012, p. 21-22.
G: Aandachtspunten
De provisieregels voor beleggingsondernemingen zijn geregeld in artikel 168a en 168aa Bgfo en de provisieregels voor consumentenkrediet volgen uit artikel 4:74 Wft en 153 Bgfo e.v.