A: Inleiding
Artikel 1d van Besluit uitvoering Wav gaat over de zogenoemde kennismigrant. Nederland kreeg vanaf 2000 behoefte aan hooggekwalificeerde arbeidskrachten. De regering gaf in 2003 aan dat zij uitvoering wilde geven aan de Lissabon-doelstellingen waarin onder meer werd aangegeven dat de Europese Unie ernaar streefde in 2010 de meest dynamische kenniseconomie ter wereld te zijn. Voor hooggekwalificeerde arbeidskrachten zou een soepeler toelatingsregime moeten komen. Dat kwam er uiteindelijk in 2004 met de invoering van de kennismigrantenregeling. Hiertoe werd artikel 1d in het Besluit Uitvoering Wav opgenomen. Het loonnormbedrag wordt ingevolge het derde lid periodiek bijgesteld:
dit bedrag als bedoeld in artikel 1d, eerste lid, onderdeel a, van het BuWav, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, is voor 2017 vastgesteld op:
a. € 3.170, indien de kennismigrant de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt;
b. € 4.324, indien de kennismigrant dertig jaar of ouder is, en
c. € 2.272, indien de kennismigrant voldoet aan de voorwaarden voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘het zoeken naar en verrichten van arbeid al dan niet in loondienst’ op grond van artikel 3.42 Vb 2000 (Stcrt. 2017 nr. 3613).
C: Kernproblematiek
Artikel 1d is in 2004 in het Besluit Uitvoering Wav ingevoegd en sindsdien enkele keren aangepast. Hoewel het Besluit Uitvoering Wav de kennismigrant noemt als zijnde uitgezonderd van de verbodsbepaling van artikel 2 Wav is de kennismigrantenregeling zelf uitgewerkt in de Vreemdelingencirculaire 2000 (thans paragraaf B 6/2.3 en B6/4.3), welke op haar beurt is gebaseerd op de Vreemdelingenwet 2000 (artikel 14 Vw 2000) en het Vreemdelingenbesluit 2000 (artikel 3.30a Vreemdelingenbesluit 2000 ). De kennismigrant moet immers wel een verblijfsvergunning als kennismigrant (artikel 3.4, onder d, Vb 2000) hebben. De voorwaarden waaronder een dergelijke verblijfsvergunning kan worden verkregen staan niet in de Wav omdat die wet alleen over de tewerkstellingsvergunning gaat. Daarom zal dus ook gekeken moeten worden naar de specifieke vreemdelingenwetgeving zoals hierboven genoemd.
C.1: Lid 1, aanhef
De verblijfsduur voor de kennismigrant is net zolang als de duur van de arbeidovereenkomst, maar niet langer dan vijf jaar (artikel 3.58, eerste lid, Vb 2000). De kennismigrant dient echter wel minimaal drie maanden te verblijven. In par. 27 van de Regeling uitvoering Wav 2014 is het kort verblijf kennismigranten geregeld. Het gaat daarbij om vreemdelingen met een werkgever die als erkend referent is toegelaten tot de kennismigrantenprocedure en die, kortweg gezegd, op grond van hun nationaliteit geen visum nodig hebben, voldoen aan het looncriterium en een specialistische functie bekleden dan wel een sleutelfunctie, een wetenschappelijke functie of een leidinggevende functie.
C.2: Lid 1 sub a, aanhef
De kennismigrant moet in Nederland worden tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of aan ambtelijke aanstelling.
C.3: Lid 1 sub a onder 1 en 2
In dit onderdeel is het looncriterium geregeld.
Voor kennismigranten die jonger dan dertig jaar zijn geldt een lager looncriterium dan voor kennismigranten vanaf dertig jaar. De reden hiervoor is dat zij vaak nieuwkomers zijn op de arbeidsmarkt en meestal nog weinig werkervaring hebben en daardoor een lager salaris verdienen. Gekozen werd voor een leeftijdsgrens van dertig jaar, omdat bij die leeftijd kennismigranten hun opleiding hebben voltooid en enige werkervaring hebben opgedaan, waardoor hun toegevoegde waarde voor de Nederlandse arbeidsmarkt groter is. Het lagere looncriterium van de kennismigrant tot dertig jaar oud blijft gelden als deze de dertig jaar overschrijdt en in dienst blijft van dezelfde werkgever. Er zijn kennismigranten voor wie het looncriterium niet geldt. Dit betreft promovendi, universitair docenten en postdoctoralen aangezien deze kennismigranten doorgaans aan het begin van hun carrière staan en dus meestal nog onder de vereiste inkomensnorm voor de kennismigranten zitten.
Bij de toepassing van het looncriterium moet het gaan om loon in geld. Per 1 januari 2014 wordt het looncriterium in plaats van op jaarbasis op maandbasis bepaald (WBV 2013/25; Stcrt. 2013 nr. 35617). Daarbij is per abuis nagelaten in de tekst van artikel 1d op te nemen
dat tot het maandbedrag niet wordt meegerekend de vakantiebijslag. Deze omissie is per 1 maart 2015 hersteld; zie Stb. 2015, 44 en de Nota van Toelichting, p. 6).De waarde van niet in geld uitgekeerd loon, alsmede overwerkvergoedingen, fooien en uitkeringen uit fondsen tellen evenmin mee. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt het looncriterium naar rato. Om te bewijzen dat aan het looncriterium is voldaan moet de werkgever een aantal bescheiden overleggen, waaronder een kopie van de arbeidsovereenkomst. Zie ook artikel 8, eerste lid, onder d, van de Wav en artikel 3.30a, eerste lid, van het Vb 2000 en de daarbij behorende Commentaren.
C.4: Lid 1 sub b
Aanvankelijk stond in lid 1 sub b het woord ‘promovendus’ genoemd. In 2006 werd dit vervangen door ‘in het kader van het doen van wetenschappelijk onderzoek’. De wijziging betekende dat voortaan niet alleen onderzoekers die zich richtten op een proefschrift werden uitgezonderd van de tewerkstellingsvergunningeis, maar ook onderzoekers die zich niet bezig hielden met een proefschrift. Ter versterking van de kenniseconomie was er in de praktijk behoefte aan een dergelijke uitbreiding. Onder wetenschappelijk onderzoek wordt in dit verband verstaan: stelselmatig verricht creatief werk ter vergroting van het kennisbestand, waaronder de kennis van mens, cultuur en samenleving, alsmede de aanwending van dit kennisbestand voor nieuwe toepassingen. De wetenschappelijk onderzoeker heeft een passend diploma van hoger onderwijs dat toegang geeft tot doctoraatsprogramma’s. Wetenschappelijk onderzoek en onderwijs zijn binnen Nederlandse universiteiten onlosmakelijk met elkaar verbonden. Het onderwijs dient voor een belangrijk deel te worden verzorgd door onderzoekers die een bijdrage leveren aan de ontwikkeling van het vakgebied. Om deze reden werden de bestaande vrijstelling van de categorie promovendi en de categorie postdoctoralen en universitair docenten samengevoegd tot de categorie van vreemdelingen die in Nederland te werk worden gesteld in het kader van het doen van wetenschappelijk onderzoek. Door deze samenvoeging kwam ook de leeftijdsgrens van dertig jaar voor universitair docenten en postdoctoralen te vervallen. Uitgezonderd bleven die wetenschappelijk onderzoekers die niet in loondienst traden maar bijvoorbeeld in Nederland verbleven op basis van een beurs, stipendium of eigen middelen. Deze categorie zou bij de implementatie van de Wetenschappersrichtlijn (Richtlijn 2005/71/EG) worden betrokken. Het begrip ‘wetenschappelijk onderzoek’ zou worden geoperationaliseerd door de functieprofielen zoals opgenomen in het universitaire systeem van functieordenen (UFO) onder de functiefamilie ‘onderzoek en onderwijs’ te hanteren. Deze functieprofielen zijn herkenbaar beginnend met de code 01. Voorbeeld van dergelijke functieprofielen zijn promovendi, toio’s, onderzoekers, universitair docenten en hoogleraren. De functiecode wordt in het arbeidscontract vermeld. De functieprofielen als bedoeld worden gehanteerd door universiteiten, de Koninklijke Nederlandse Academie van Wetenschappen (KNAW), de Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek (TNO) en de Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek (NWO).
C.5: Lid 1 sub c
In 2006 werd artikel 1d lid 1 sub c aan het Besluit Uitvoering Wav toegevoegd, waarin staat dat een tewerkstellingsvergunning niet vereist is voor een vreemdeling die in Nederland wordt tewerkgesteld als arts in opleiding tot specialist (aios) aan een door de Medisch Specialisten Registratie Commissie, de Sociaal-Geneeskundigen Registratie Commissie of de Huisarts en Verpleeghuisarts Registratie Commissie aangewezen opleidingsinstituut. De arts in opleiding tot specialist (sociaal geneeskundige, huisarts, verpleeghuisarts of arts voor verstandelijk gehandicapten) (aios) staat als arts ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 3 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg , en in respectievelijk het opleidingsregister van de Medisch Specialisten Registratie Commissie (MSRC), de Sociaal-Geneeskundigen Registratie Commissie (SGRC) of de Huisarts en Verpleeghuisarts Registratie Commissie (HVRC), zoals genoemd in de Kaderbesluiten van respectievelijk het Centraal College Medische Specialismen (CCMS), het College Sociale Geneeskunde (CSG) en het College voor Huisartsgeneeskunde en Verpleeghuisgeneeskunde (CHVG). De opleiding tot specialist vindt plaats in een door de MSRC, SGRC of HVRC erkende instelling.
C.6: Lid 2
In de NvT in Stb 2017, 134, p. 16, is bij de introductie van het tweede lid van het artikel de volgende passage opgenomen:
'Met dit artikel wordt het vreemdelingen die onder de kennismigranten-regeling vallen (kennismigranten, wetenschappelijk onderzoekers en artsen in opleiding) toegestaan om naast hun baan als kennismigrant arbeid als zelfstandige te verrichten. De voorwaarde hierbij is dat deze vreemdelingen aan de vereisten van de kennismigrantenregeling (indien van toepassing, de salariseis, en de eis dat de werkgever, die de vreem-deling als kennismigrant tewerkstelt, krachtens artikel 2c van de Vreemdelingenwet 2000 is erkend als referent) blijven voldoen. Dit houdt voor de kennismigrant in dat wanneer deze een lager loon ontvangt dan het loon, genoemd in artikel 1d BuWav, er niet is voldaan aan de vereiste van die regeling, zodat er ook geen arbeid als zelfstandige verricht mag worden. Het loon, bedoeld in artikel 1d, kan bovendien niet gecompenseerd worden met inkomsten uit het werk als zelfstandige. Vreemdelingen die vallen onder de vrijstelling uit artikel 1h Buwav (onderzoekers in de zin van richtlijn 2005/71/EG van de Raad van 12 oktober 2005 (PbEU L 289)) zijn reeds geheel vrij op de Nederlandse arbeidsmarkt.'
C.7: Lid 3
Sommige beroepen komen nooit in aanmerking voor de kennismigrantenregeling. In artikel 1d lid 2 Wav zijn enige uitzonderingen op de vrijstelling van de tewerkstellingsvergunningsplicht opgenomen. Het gaat om professionele voetballers (vanwege de specifieke salarisstructuur in de voetbalsector), geestelijken (vanwege het tijdelijke verblijfsrecht dat zij hebben) en werkzaamheden als bedoeld in artikel 3 Wav verricht (zijnde werkzaamheden die geheel of ten dele bestaan in het verrichten van seksuele handelingen met derden of voor derden) (vanwege het feit dat dit niet als algemeen geaccepteerde arbeid werd beschouwd).
C.8: Lid 4
De inkomensbedragen voor de kennismigrant worden jaarlijks herzien.
C.9: Lid 5
In dit artikellid is de zogeheten marktconformiteitstoets neergelegd. Zie voor de toepassing van die toets paragraaf B 6/.2.3 en B6/4.3 van de Vc 2000 en artikel 3.30a van het Vb 2000 en het bijhorende Commentaar.
D: Jurisprudentie uitgebreid
ABRvS 16 mei 2012, nr. 201107617/1/V6,
ECLI:NL:RVS:2012:BW5983;
reeds omdat appellanten zich er niet van hebben vergewist of was voldaan aan het loonvereiste voor kennismigranten, bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding niet aan appellanten kan worden verweten. De stelling dat zij naar informatie van de IND hebben gehandeld, hebben zij niet gestaafd, zodat dit niet tot een ander oordeel leidt.
ABRvS 1 mei 2013, AB 2013/212 m.nt. Jansen
Nu de benodigde tewerkstellingsvergunning niet zou zijn verleend indien A. deze voor aanvang van de arbeid zou hebben aangevraagd, A. ervan op de hoogte was dat geen tewerkstellingsvergunning zou worden verleend, en de vreemdeling ten tijde van de controle één jaar en drie maanden zonder de benodigde tewerkstellingsvergunning heeft gewerkt, heeft A. de doelstellingen van de Wav in ernstige mate geschonden. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het door A. naar voren gebrachte samenstel van feiten en omstandigheden geen aanleiding vormt voor matiging van de boete.
ABRvS 9 maart 2016, 201504650/1/V6; ECLI:NL:RVS:2016:647; «JV»
2016/135 m.nt. Reurs;
in hoger beroep is niet in geschil dat in dit geval het in het jaar 2013 voor kennismigranten van 30 jaar of ouder geldende looncriterium van € 52.010 bruto per jaar van toepassing is. De door A. gestelde, aan de vreemdeling betaalde vergoedingen dan wel het nog te betalen bedrag van € 65.000 baten haar niet, omdat deze niet zijn aan te merken als contractueel overeengekomen loon, als bedoeld in paragraaf B15/5.1.1 Vc 2000. Voorts heeft A. weliswaar een arbeidsovereenkomst gesloten met de vreemdeling, maar heeft zij het standpunt van de minister dat het daarin vastgestelde loon niet in overeenstemming is met het looncriterium, niet bestreden. De omstandigheid dat A. alsnog loon, bovenop het contractueel overeengekomen loon, aan de vreemdeling heeft overgemaakt dan wel zal overmaken, baat haar evenmin. De minister heeft niet bestreden dat A. informatie heeft ingewonnen bij een advocaat die haar onjuist heeft ingelicht, dat A. niet eerder de Wav heeft overtreden, en dat zij, nadat de overtreding was geconstateerd, alsnog belastingen en premies heeft afgedragen over de periode waarin de overtreding is begaan, zodat A. van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten. Anders dan de minister betoogt, zijn dit omstandigheden waarin de rechtbank terecht aanleiding heeft gezien voor een matiging van de boete. Nu de door de rechtbank toegepaste matiging ten onrechte mede is gebaseerd op de gestelde financiële situatie van A., is het door de rechtbank toegepaste matigingspercentage van 50 evenwel niet passend. Naar het oordeel van de Afdeling is wegens de hiervoor vermelde, wel tot matiging aanleiding gevende omstandigheden, een matiging met 25% passend en geboden.
ABRvS 2 oktober 2007,
«JV» 2008/2, m.nt. Willemsen,
ECLI:NL:RVS:2007:BB5505;
in paragraaf B15/4.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000, zoals deze luidde ten tijde van belang, is vermeld dat, voor zover thans relevant, het van belang is om vast te stellen of het aannemelijk is dat de werkgever de verplichtingen die hij in de in artikel 1d, eerste lid, van het Besluit bedoelde verklaring aangaat ook daadwerkelijk zal (kunnen) nakomen. Ten bewijze daarvan dient de verklaring met stukken te worden gestaafd. Indien niet aannemelijk is dat de werkgever de in de verklaring neergelegde verplichtingen zal (kunnen) nakomen, wordt een negatief advies aan de werkgever verstrekt dan wel wordt de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning afgewezen. In de nota van toelichting op artikel 1d van het Besluit (Stb.
2004, 481; hierna: de nota van toelichting) is vermeld dat, om het begrip kennismigrant te definiëren, voor één objectief criterium is gekozen, te weten het salariscriterium. Het salaris van een werknemer of een ambtenaar weerspiegelt zijn waarde op de Nederlandse arbeidsmarkt. Voor een deel wordt deze waarde bepaald door de opleiding van de arbeidsmigrant. De regering heeft echter afgezien van de voorwaarde dat de kennismigrant over een bepaald niveau van opleiding moet beschikken, omdat het opleidingsniveau als zodanig niet bepalend is voor de arbeidsproductiviteit en de innovativiteit van de arbeidsmigrant. Zo kunnen ook vreemdelingen met een middelbare beroepsopleiding in met name het midden- en kleinbedrijf een belangrijke innovatieve bijdrage aan de Nederlandse economie leveren. In het besluit betreffende de vreemdeling heeft de minister, door niet alleen te wijzen op het feit dat het overeengekomen salaris niet marktconform is, maar ook bij zijn oordeel te betrekken dat de werkgever niet door middel van bescheiden heeft gestaafd dat de vreemdeling gekwalificeerd is om de functie van chef-kok uit te oefenen en dat evenmin gebleken is dat de vreemdeling enige ervaring op dit gebied heeft opgedaan, nader gemotiveerd waarom op voorhand aannemelijk is dat niet zal of niet zal kunnen worden voldaan aan hetgeen in de arbeidsovereenkomst is bepaald. Artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit, de daarop gegeven toelichting in de Nota van Toelichting en het beleid als vermeld in de Vreemdelingecirculaire 2000 bieden geen grond voor het oordeel dat in een dergelijke situatie de verblijfsvergunning met het oog waarop de vreemdeling de machtiging voorlopig verblijf heeft aangevraagd niet mag worden geweigerd.
- Mvv-zaak kennismigrant; projectleider/schaapherder niet in geschil is dat de vreemdeling in een eerdere vreemdelingenrechtelijke procedure heeft verklaard dat hij alleen de lagere school heeft gevolgd en dat hij van zijn zevende tot zijn zestiende levensjaar als schaapherder heeft gewerkt. Verder zou hij incidenteel in schapen hebben gehandeld. De bedrijfsactiviteiten van de werkgever bestaan uit het opkopen, renoveren en doorverkopen van woningen. Gesteld wordt dat de vreemdeling in Turkije aan verschillende bouwprojecten heeft meegewerkt en de functie van projectleider bij de werkgever zal vervullen. Niet is gebleken dat de vreemdeling en de werkgever hun verklaringen met betrekking tot startkwalificaties of werkervaring van de vreemdeling bij bouwprojecten met bewijsmiddelen hebben ondersteund. Gelet hierop, alsmede in aanmerking genomen de opleiding en werkervaring van de vreemdeling, heeft de werkgever niet aangetoond dat in dit geval sprake is van een marktconform salaris, dat de waarde van de vreemdeling op de Nederlandse arbeidsmarkt weerspiegelt. De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat niet aannemelijk is dat het in de arbeidsovereenkomst vermelde jaarsalaris van € 45.360 daadwerkelijk aan de vreemdeling zal worden uitbetaald en dat daarmee evenmin aannemelijk is dat de vreemdeling en de werkgever daadwerkelijk uitvoering zullen geven aan de arbeidsovereenkomst en de werkgever de in artikel 1d, eerste lid, van het Besluit bedoelde verklaring neergelegde verplichtingen zal (kunnen) nakomen. De minister heeft de aanvraag aldus in overeenstemming met paragraaf B15/4.1 Vc 2000 afgewezen. Niet is gebleken dat, hoewel het opleidingsniveau en de werkervaring van de vreemdeling bij de beoordeling van de aanvraag zijn meegewogen, daaraan doorslaggevende betekenis is toegekend, noch dat de minister niet heeft aangegeven welk onderdeel van de arbeidsovereenkomst niet aannemelijk wordt geacht.
- ABRvS 20 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016; «JV» 2017/61; ; Vakantiebijslag de minister heeft niet betwist dat de bedragen voor vakantie- en feestdagen zijn betaald op grond van de in artikel 35 en 38 van de CAO bedoelde verplichtingen waaraan de werkgever was gebonden door de met de vreemdeling gesloten arbeidsovereenkomst. Nu die bedragen zijn gebaseerd op vaste percentages van het feitelijk loon per maand dat is overeengekomen voor het verrichten van arbeid door de vreemdeling, voldoen die aan de gegeven omschrijving van "loon" in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1, van het BuWav, zoals die bepaling luidde ten tijde van belang. In het BuWav is voorts geen aanwijzing te vinden dat deze bedragen niet meetellen voor de berekening van het loonnormbedrag. Dat de bedragen in hoogte fluctueren omdat een uurloon en niet een maandloon is overeengekomen en het aantal gewerkte uren alsook feestdagen per maand verschilt, doet aan de omstandigheid dat de percentages vaststaan niet af. Nu de in mei, juni en juli 2014 aan de vreemdeling betaalde bedragen voor vakantie- en feestdagen deel uitmaken van het aan hem betaalde loon bedoeld in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1 van het BuWav en dat loon in die maanden steeds uitging boven het in dat artikel genoemde loonnormbedrag was het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet op de vreemdeling van toepassing. Gelet hierop heeft de minister zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de werkgever met betrekking tot de vreemdeling die bepaling heeft overtreden. [noot red.: deze uitspraak heeft betrekking op de regelgeving vóór 1 maart 2015. In de voordien geldenende tekst was per abuis nagelaten te vermelden dat tot het maandbedrag niet moet worden meegerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag. Deze omissie is per 1 maart 2015 hersteld; zie
Stb. 2015, 44 en de Nota van Toelichting, p. 6).
E: Jurisprudentie nieuw
Meest recente jurisprudentie over Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen artikel 1d.
F: Literatuurverwijzing
- Douven, C. en Reurs, M., ‘Loonbegrippen kennismigrantenregeling en 30%-regeling zijn niet hetzelfde!’, JNVR 2012/ 25, p. 254-264.
- Eggen-Te Pas, I.G., en Lindeboom, S.C.J., 'Kroniek Arbeidsmigratie', A&M 2017/8, p. 349-358, par. 3.3.
- Groen, S.M. en De Lange, T., ‘De Europese “Blue Card”; Verblijfsvergunning voor hooggeschoolde arbeidsmigranten’, A&MR 2011/8, p. 338-348, in het bijzonder punt 8.
- Lange, T. de, ‘Kroniek arbeidsmigratie’, A&M 2012/9, p. 503-510; A&M 2014/8-9, p. 358-365, in het bijzonder punt 3.3.
- Lange, T. de, 'De sancties bij toelating en verblijf van kennismigranten', A&M 2015 nr. 5/6, p. 205-211, in het bijzonder p. 210-211.
- Reurs, M.A.G., noot in «JV» 2016/135.
- Roelofs, S.H.J.M., ‘De Kennismigrantenregeling’, MR 2007/4, p. 136-144.